ΕΝΝΟΜΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΚΑΤΑ ΤΗ ΣΥΝΑΨΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ

ΕΝΝΟΜΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΚΑΤΑ ΤΗ ΣΥΝΑΨΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ Θεσσαλονίκη 11. 12 ΕΝΝΟΜΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΚΑΤΑ ΤΗ ΣΥΝΑΨΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ Θεσσαλονίκη 11.12.2018

Σχεδιάγραμμα Παρουσίασης Μέρος Ι Α. Εννοιολογικές επισημάνσεις Β. Διαχρονικό Δίκαιο Μέρος II Η έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων σύμφωνα με το ν. 4412/2016: σύσταση της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ) Μέρος IIΙ ΣΤΕ ΕΑ 54/2018 Συμπεράσματα

Μέρος I Α. Εννοιολογικές επισημάνσεις Β. Διαχρονικό Δίκαιο

Εννοιολογικές επισημάνσεις Α. Διοικητική Σύμβαση Συμβαλλόμενο μέρος το Κράτος ή νπδδ Δημόσιος σκοπός Υπερέχουσα θέση Β. Ιδιωτική Σύμβαση Γ. Δημόσια Σύμβαση Αντικείμενο: έργα, προμήθειες, υπηρεσίες Συμβαλλόμενο μέρος: Κράτος, ΟΤΑ, οργανισμοί δημοσίου δικαίου Κατώφλια

Εννοιολογικές επισημάνσεις Προσυμβατικό στάδιο Σύνολο διοικητικών πράξεων που σχετίζονται με την προπαρασκευή και κατάρτιση της σύμβασης Σύνθετη διοικητική ενέργεια (προκήρυξη- κατακύρωση) Αρχή του επικαίρου (ΕΑ επί ΑΜ 275/2018, 173/2017, 270/2014, ΔEE, απόφαση της 8ης Μαΐου 2014, C-161/13, Idrodinamica Spurgo Velox srl κ.λπ.)

Εννοιολογικές επισημάνσεις Προσυμβατικός έλεγχος Ελεγκτικού Συνεδρίου Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων – ΕΑΑΔΗΣΥ (ν. 4013/2011)

Διαχρονικό Δίκαιο Δικονομικές Οδηγίες 89/665/ΕΟΚ - μεταφορά με ν. 2522/1997 (μετά τη C-236/95) 93/87/ΕΟΚ – έργα 93/36/ΕΟΚ – προμήθειες 92/50/ΕΟΚ – υπηρεσίες 92/2013/ΕΟΚ – μεταφορά με ν. 2854/2000 Τομείς ύδατος, ενέργειας, μεταφορών και τηλεπικοινωνιών 2007/66/ΕΚ - μεταφορά με ν. 3886/2010

Διαχρονικό Δίκαιο ν. 3886/2010 Πεδίο εφαρμογής 2004/18 – έργα, προμήθειες, υπηρεσίες (π.δ. 60/20017) 2004/17 - τομείς ύδατος, ενέργειας, μεταφορών και τηλεπικοινωνιών (π.δ. 59/2007) Προδικαστική προσφυγή (ενώπιον Αναθέτουσας Αρχής) Ενδικοφανής χαρακτήρας Αίτηση Ασφαλιστικών Μέτρων (ίδιες αιτιάσεις με αυτές της προδικαστικής), αίτηση ακύρωσης

Διαχρονικό Δίκαιο Αρμοδιότητα Α. Διοικητικά Εφετεία Ενοποίηση δικαιοδοσίας (άρθρο 94 παρ. 3 Συντάγματος) ανεξαρτήτως της φύσεως των συμβάσεων ως διοικητικών ή ιδιωτικών Συμβάσεις με αξία κατώτερη από τα κατώφλια (άρθρο 47 παρ. 4 του ν. 3900/2010) Β. Συμβούλιο της Επικρατείας Παραχώρηση δημοσίων έργων ή υπηρεσιών Συμβάσεις Οδηγίας 2004/17/ΕΚ Προϋπολογισμός άνω 15.000.000 ευρώ συμπ. ΦΠΑ

Διαχρονικό Δίκαιο Κύρια χαρακτηριστικά Ταχεία διαδικασία εκδίκασης (85 ημέρες) Απαγόρευση άσκησης άλλων προσφυγών Προδικαστική προσφυγή και ΑΜ κωλύουν την υπογραφή σύμβασης Συμπληρωματική αιτιολογία απόρριψης προδικαστικής (6 ημέρες πριν τη δικάσιμο των ΑΜ) Αναλογικό παράβολο 1% επί της αξίας συμπ. ΦΠΑ (ανώτατο όριο 50.000 ευρώ) Κήρυξη ακυρότητας υπογραφείσας σύμβασης

Μέρος IΙ Η έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων σύμφωνα με το ν. 4412/2016: σύσταση της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ)

Ν. 4412/2016 ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» α) μεταφορά των Οδηγιών 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ β) ενιαία ρύθμιση διαδικασιών ανάθεσης (πλην συμβάσεων παραχώρησης, Οδηγία 2014/23/ΕΕ - ν. 4413/2016) γ) ενιαία αντιμετώπιση ζητημάτων έννομης προστασίας δ) ενοποίηση νομοθεσίας που ρυθμίζει το συμβατικό στάδιο ε) μεταβατικές διατάξεις (26.6.2017 για προμήθειες, υπηρεσίες, 1.1.2018 και 1.3.2018 για έργα, μελέτες) - βλ. ΕΑ 346/2017, 187/2017

Ν. 4412/2016 ΒΙΒΛΙΟ IV: Έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων Πεδίο εφαρμογής: συμβάσεις αξίας άνω των 60.000 ευρώ χωρίς ΦΠΑ, ανεξαρτήτως της φύσης τους – και επί συμφωνιών πλαίσιο, συμβάσεων παραχώρησης και δυναμικών συστημάτων αγορών (άρθρο 345) Προδικαστική προσφυγή στην ΑΕΠΠ Αίτηση αναστολής και αίτηση ακύρωσης στα αρμόδια δικαστήρια Κήρυξη ακυρότητας συναφθείσας σύμβασης

ΑΕΠΠ Σύσταση ΑΕΠΠ (άρθρα 347 επ.) Σύσταση ΑΕΠΠ (άρθρα 347 επ.) Λειτουργική ανεξαρτησία, διοικητική και οικονομική αυτοτέλεια 30 μέλη (νομικοί), 1 Πρόεδρος 10 Κλιμάκια από 3 μέλη το καθένα Κλιμάκιο αυξημένης σύνθεσης 7μ, Ολομέλεια Ειδικό επιστημονικό προσωπικό διαφόρων ειδικοτήτων π.δ. 39/2017 Κανονισμός εξέτασης προδικαστικών προσφυγών, π.δ. 38/2017 Κανονισμός Λειτουργίας, π.δ. 57/2017 Οργανισμός ΑΕΠΠ, π.δ. 58/2017 Κανονισμός Οικονομικής Διαχείρισης

ΑΕΠΠ Προδικαστική προσφυγή (άρθρα 360 επ.) Ταχεία διαδικασία εκδίκασης (70 ημέρες από την έκδοση της πράξης της αναθέτουσας) Ηλεκτρονική κατάθεση στο ΕΣΗΔΗΣ, email – προθεσμίες: βλ. από 29.12.1980 ΠΝΠ (ν. 1157/1981) λήξη 7μμ [ΕΑ 27/2017] Χρήση τυποποιημένου εντύπου Προϋπόθεση άσκησης ενδίκου βοηθήματος, ανεπίτρεπτο άσκησης άλλης διοικητικής προσφυγής Έννομο συμφέρον: διεύρυνση – και ενδεχόμενη βλάβη, αρχή του ίσου μέτρου κρίσης (ΕΑ 189/2017, 345/2016, 174/2016, 44/2014) Παρέμβαση τρίτου για διατήρηση ισχύος προσβαλλόμενης

ΑΕΠΠ Προδικαστική προσφυγή (άρθρα 360 επ.) Συμπληρωματική αιτιολογία της προσβαλλόμενης στις απόψεις της Αναθέτουσας – δεν προβλέπεται κοινοποίηση των απόψεων στους ενδιαφερόμενους Παράβολο 0,50% της αξίας χωρίς ΦΠΑ (από 600 έως 15.000 ευρώ) – ή επί της αξίας του τμήματος της σύμβασης Κωλύεται η σύναψη σύμβασης, όχι η πρόοδος του διαγωνισμού Προσωρινά μέτρα μέχρι να αποφανθεί επί της προσφυγής, κατόπιν αιτήματος ή αυτεπαγγέλτως (άρθρο 366)

ΑΕΠΠ Απόφαση ΑΕΠΠ (άρθρα 367 νόμου και 18 Κανονισμού Εξέτασης ) Απόφαση ΑΕΠΠ (άρθρα 367 νόμου και 18 Κανονισμού Εξέτασης ) Αποκλειστική προθεσμία 20 ημερών από την ημέρα εξέτασης - μετά την πάροδο: κατά χρόνο αναρμόδια Βασιμότητα πραγματικών και νομικών ισχυρισμών Αποδοχή προσφυγής κατά πράξης: ακύρωση Αποδοχή προσφυγής κατά παράλειψης: ακύρωση παράλειψης και αναπομπή στην αναθέτουσα Υποχρέωση συμμόρφωσης

ΑΕΠΠ Νομική φύση προδικαστικής προσφυγής - απόφασης Ειδική περίπτωση ενδικοφανούς προσφυγής: όργανο, προθεσμία, προϋπόθεση παραδεκτού, έλεγχος κατά νόμο και ουσία Έλεγχος νομιμότητας - εκτεταμένος ουσιαστικός έλεγχος (άρθρα 367 του νόμου και 18 Κανονισμού Εξέτασης) Εκτελεστές διοικητικές πράξεις – όχι δεδικασμένο Διττός ρόλος ΑΕΠΠ Οιονεί δικαιοδοτικό όργανο

Δικαστική Προστασία Α. Αίτηση αναστολής – αίτηση ακύρωσης (άρθρο 372) Αρμοδιότητα: Διοικητικά Εφετεία Συμβούλιο της Επικρατείας α) Συμβάσεις παραχώρησης έργων ή υπηρεσιών β) ΣΔΙΤ γ) Συμβάσεις Οδηγίας 2014/25/ΕΚ δ) Συμβάσεις Οδηγίας 2014/24/ΕΚ με προϋπολογισμό άνω των 15.000.000 ευρώ συμπ. ΦΠΑ (ΕΑ 203-207/2018 τμηματικές συμβάσεις – διακριτό αντικείμενο διαγωνιστικής διαδικασίας) Β. Αξίωση αποζημίωσης (άρθρο 373) Αρμόδιο δικαστήριο σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις

Δικαστική Προστασία Κύρια Χαρακτηριστικά Συμπροσβαλλόμενες όλες οι συναφείς πράξεις ή παραλείψεις της Αναθέτουσας Αίτηση αναστολής δεν προϋποθέτει την προηγούμενη άσκηση της αίτησης ακύρωσης Παράβολο 0,1% της αξίας (όχι παράταση και δικαίωμα προαίρεσης ΕΑ 187/2017) συμπ. ΦΠΑ (από 500 έως 5.000 ευρώ) – ½ κατά την κατάθεση, αν η αίτηση απορριφθεί καταβολή του υπολοίπου ½ Υποχρέωση άσκησης αίτησης ακύρωσης σε περίπτωση που γίνει δεκτή η αίτηση αναστολής (εντός 10 ημερών από την επίδοση της απόφασης)

Δικαστική Προστασία Άρθρο 372: Κατά παρέκκλιση από τις διατάξεις της παρ. 6 του άρθρου 52 του π.δ. 18/1989 (Α` 8), η αίτηση αναστολής γίνεται δεκτή εφόσον πιθανολογείται σοβαρά η παράβαση κανόνα του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του εσωτερικού δικαίου και η αναστολή είναι αναγκαία για να αρθούν τα δυσμενή από την παράβαση αποτελέσματα ή να αποτραπεί η ζημία των συμφερόντων του αιτούντος. Η αίτηση όμως μπορεί να απορριφθεί αν, από τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντος, των συμφερόντων τρίτων και επιτακτικών λόγων γενικού δημοσίου συμφέροντος, κρίνεται ότι οι αρνητικές συνέπειες από την αποδοχή θα είναι σοβαρότερες από την ωφέλεια του αιτούντος.

οριοθέτηση αρμοδιότητας ΑΕΠΠ Μέρος IΙΙ ΣΤΕ ΕΑ 54/2018 οριοθέτηση αρμοδιότητας ΑΕΠΠ

ΕΑ 54/2018 Ανοικτός ηλεκτρονικός διαγωνισμός Νοσοκομείου για προμήθεια ιατρικού οξυγόνου Όρος της διακήρυξης, επί ποινή αποκλεισμού, αναφορικά με κατοχή άδειας κυκλοφορίας από τον ΕΟΦ Προδικαστική προσφυγή – ακύρωση όρου με απόφαση ΑΕΠΠ (14/2017 ΣΤ Κλιμακίου) Συμμόρφωση Αναθέτουσας, ματαίωση – επαναπροκήρυξη διαγωνισμού χωρίς τον όρο Προδικαστική από παρεμβαίνουσα στην πρώτη διαδικασία – δεκτή, ακύρωση παράλειψης, συνέχιση του διαγωνισμού, επίμαχος όρος «αναδρομικώς εγγεγραμμένος και συμπεριληφθείς στη διακήρυξη» (137/2017 ΣΤ Κλιμακίου)

ΕΑ 54/2018 Σε περίπτωση αποδοχής της προδικαστικής προσφυγής, η ΑΕΠΠ ακυρώνει την προσβαλλόμενη πράξη της αναθέτουσας αρχής ή την επίδικη παράλειψή της και αναπέμπει την υπόθεση στην αναθέτουσα αρχή, προκειμένου η τελευταία να προβεί στην οφειλόμενη ενέργεια, συμμορφούμενη προς την απόφαση της ΑΕΠΠ, η οποία δεν έχει εξουσία ούτε να τροποποιήσει την προσβαλλόμενη πράξη ούτε να προβεί η ίδια στην οφειλόμενη ενέργεια, καθ’ υποκατάσταση της αναθέτουσας αρχής. Σε περίπτωση, όπως η παρούσα, στην οποία η ΑΕΠΠ ακυρώνει την παράλειψη της αναθέτουσας αρχής να συμπεριλάβει στη διακήρυξη του διαγωνισμού συγκεκριμένο όρο σχετικά με τις προϋποθέσεις επιλογής του προμηθευτή, η ΑΕΠΠ δεν μπορεί να προσθέσει τον όρο στη διακήρυξη ή να θεωρήσει τον όρο αυτό αναδρομικώς γεγραμμένο και συμπεριληφθέντα στη διακήρυξη και, περαιτέρω, να διατάξει την εξακολούθηση της διαγωνιστικής διαδικασίας με βάση το ούτως αναμορφωθέν κατά την διάρκεια της εν λόγω διαδικασίας κανονιστικό πλαίσιο της διενέργειάς της.

ΕΑ 54/2018 Οι διατάξεις των άρθρων 346, 365, 367 και 372 του ν. 4412/2016, συνδυαστικά ερμηνευόμενες, υπό το φως των προηγουμένων παραδοχών, της ανάγκης ταχείας επίλυσης των διαφορών που γεννώνται, στο πλαίσιο διαγωνισμών ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, από τις αποφάσεις της ΑΕΠΠ, της συναφούς αρχής του επικαίρου της άσκησης κατά των αποφάσεων της ΑΕΠΠ του προβλεπόμενου στο νόμο ενδίκου βοηθήματος της αίτησης αναστολής εκτέλεσης και της ανάγκης σταθερότητας των διοικητικών καταστάσεων που προκύπτουν από τις εν λόγω αποφάσεις, εφόσον δεν έχουν προσβληθεί, εντός της οριζόμενης στο νόμο προθεσμίας, με αίτηση αναστολής εκτέλεσης, έχουν την έννοια ότι, σε υπόθεση όπως η παρούσα, εάν με απόφαση της ΑΕΠΠ γίνει δεκτή προσφυγή κατά όρου της διακήρυξης, σχετικού με τις προϋποθέσεις επιλογής του προμηθευτή, και απορριφθεί η υπέρ της νομιμότητας του όρου παρέμβαση τρίτου ενδιαφερόμενου, αυτός ο τρίτος έχει δικαίωμα να ασκήσει αίτηση αναστολής εκτέλεσης ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου κατά της απόφασης της ΑΕΠΠ, καθώς και κατά των πράξεων της αναθέτουσας αρχής που τυχόν εκδίδονται σε συμμόρφωση προς αυτήν, οι οποίες, εν πάση περιπτώσει, λογίζονται ως συμπροσβαλλόμενες με την εν λόγω αίτηση, εφόσον έχουν εκδοθεί μέχρι τη συζήτησή της.

Εάν δεν ασκηθεί αίτηση αναστολής, η αναθέτουσα αρχή οφείλει, καταρχήν, να συμμορφωθεί προς την απόφαση της ΑΕΠΠ, η οποία, άλλωστε, δεσμεύει και την ίδια την ΑΕΠΠ, με εξαίρεση την περίπτωση που μεσολαβήσει μεταβολή του κρίσιμου νομοθετικού καθεστώτος, στο οποίο βασίσθηκε η απόφαση της ΑΕΠΠ. Τέτοια εξαίρεση δεν συντρέχει σε περίπτωση μεταβολής της ερμηνείας από την ΑΕΠΠ του εφαρμοστέου νομοθετικού καθεστώτος. Η επαναδιακήρυξη του διαγωνισμού, στην οποία προβαίνει η αναθέτουσα αρχή στο πλαίσιο της συμμόρφωσής της προς τα κριθέντα από την ΑΕΠΠ, χωρίς τον όρο που ακυρώθηκε με την απόφαση της ΑΕΠΠ, κατά της οποίας δεν ασκήθηκε αίτηση αναστολής εκτέλεσης εντός της οριζόμενης στο νόμο προθεσμίας, δεν μπορεί, κατά το μέρος της που δεν περιλαμβάνει τον επίμαχο όρο, να αμφισβητηθεί παραδεκτώς με προδικαστική προσφυγή. Σε περίπτωση άσκησης τέτοιας (απαράδεκτης) προδικαστικής προσφυγής από τον τρίτο παρεμβάντα, η ΑΕΠΠ υποχρεούται να την απορρίψει (εκτός κι αν συντρέχει η προαναφερόμενη εξαίρεση της οψιγενούς μεταβολής του κρίσιμου νομοθετικού καθεστώτος), δεδομένου, άλλωστε, ότι δεσμεύεται από την προηγούμενη απόφασή της και στερείται αρμοδιότητας να επανέλθει επί του νομικού ζητήματος (της νομιμότητας του επίμαχου όρου) που κρίθηκε με αυτήν.

Συμπεράσματα Καινοτόμο σύστημα εξέτασης προδικαστικών προσφυγών Καινοτόμο σύστημα εξέτασης προδικαστικών προσφυγών Επιτάχυνση διαδικασίας, βελτίωση της αποτελεσματικότητας του συστήματος έννομης προστασίας, ασφάλεια δικαίου Νομική θεμελίωση αποφάσεων, τήρηση προθεσμιών Υποστελέχωση της Αρχής, ελλιπής γραμματειακή υποστήριξη, αντιφατικές αποφάσεις Κλιμακίων