Η ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΩΝ ΕΤΑΙΡΙΚΩΝ ΠΙΣΤΩΤΩΝ ΣΤΟ ΝΕΟ ΕΤΑΙΡΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΜΕΤΑ ΤΟ Ν. 4072/2012 ΙΩΑΝΝΗΣ ΠΑΠΑΔΗΜΟΠΟΥΛΟΣ

Ι. Σκοπός της εισήγησης 1. Παρουσίαση σε αδρές γραμμές του συστήματος προστασίας των πιστωτών στο δίκαιο των προσωπικών εταιριών και της ΙΚΕ μετά το Ν. 4072/ Διερεύνηση του ζητήματος, αν στο δίκαιο της ΙΚΕ, πέραν από το κλασικό σύστημα προστασίας των πιστωτών δια του κεφαλαίου, προβλέπονται κάποιοι εναλλακτικοί μηχανισμοί προστασίας των πιστωτών καθώς και μέτρα ενίσχυσης της φερεγγυότητάς της

ΙΙ. Η προστασία των εταιρικών πιστωτών στις προσωπικές εταιρίες 1.Οι σημαντικότερες αλλαγές του Ν. 4072/12 α) Ενίσχυση της εταιρικής διαφάνειας και της δημοσιότητας και κατ’επέκταση της πληροφόρησης των τρίτων μέσω της υποχρεωτικής καταχώρησης στο Γ.Ε.ΜΗ. θεμελιωδών στοιχείων των προσωπικών εταιριών (στοιχεία εταίρων, εκπροσώπου, επωνυμίας, έδρας, σκοπού) [αρθρ. 251 παρ. 1] β)Ευθύνη απεριόριστη και εις ολόκληρο των εταίρων για τα εταιρικά χρέη μη καταχωρισθείσας στο Γ.Ε.ΜΗ. ομόρρυθμης εταιρίας και όχι διαιρεμένη κατ’άρθρο 759 ΑΚ

1. Οι σημαντικότερες αλλαγές γ) Αύξηση ασφάλειας στις συναλλαγές, καθότι η δήλωση βούλησης προς την εταιρία για να επιφέρει έννομα αποτελέσματα αρκεί να περιέλθει σ’έναν από τους εκπροσώπους της [αρθρ. 257 παρ. 2] δ) Περιορισμοί της εκπροσωπευτικής εξουσίας στην εταιρική σύμβαση δεν μπορούν να προταθούν κατά τρίτων. Εξαίρεση: η υπέρβαση του εταιρικού σκοπού, εφόσον τον γνώριζαν ή όφειλαν να τον γνωρίζουν οι τρίτοι [αρθρ. 257 παρ. 3]

1. Οι σημαντικότερες αλλαγές ε) Ρητή πρόβλεψη της απεριόριστης και εις ολόκληρον ευθύνης του νεοεισερχόμενου ομορρύθμου εταίρου καθώς και του ετερορρύθμου μέχρι του ποσού της εισφοράς του για τα παλαιά εταιρικά χρέη [αρθρ. 258 παρ. 3, 279 παρ. 2] στ) Διενέργεια πράξης εκπροσώπησης από τον ετερόρρυθμο εταίρο ή αναφορά του ονόματός του στην εταιρική επωνυμία έχει ως συνέπεια να ευθύνεται ως ομόρρυθμος εταίρος, εκτός και αν ο τρίτος συναλλασσόμενος γνώριζε την εταιρική ιδιότητα [αρθρ. 278 παρ. 2 και 271 παρ. 1]

1.Οι σημαντικότερες αλλαγές ζ) Υποχρέωση του αφανούς εταίρου να καταβάλει την εισφορά του που συνίσταται σε πράγμα ή χρήμα στην πτωχευτική περιουσία στο μέτρο που απαιτείται για την κάλυψη της ζημιάς που του αναλογεί [αρθρ. 292 παρ 2]. η) Δυνατότητα των ατομικών δανειστών να ζητήσουν από το δικαστήριο την έξοδο του οφειλέτη εταίρου από την εταιρία και στη συνέχεια να προβούν σε κατάσχεση της απαίτησης για καταβολή της αξίας της εταιρικής μερίδας που έχει ο οφειλέτης εταίρος κατά της εταιρίας [αρθρ. 262],εφόσον η αναγκαστική κατάσχεση κατά της περιουσίας του εταίρου αποβεί άκαρπη.

ΙΙΙ.Η προστασία των εταιρικών πιστωτών στην ΙΚΕ 1.Μέτρα προστασίας δια του κεφαλαίου -Οι δύο κεντρικοί πυλώνες: α) Η διατήρηση του σχηματιζόμενου κεφαλαίου από τον κίνδυνο αυθαίρετης επιστροφής του στους εταίρους β) Ο σταθερός σχηματισμός τακτικού αποθεματικού -Παρουσίαση των μέτρων:

α) Μέτρα διατήρησης του κεφαλαίου -Υποχρεωτική αναγραφή του κεφαλαίου και των εταιρικών εισφορών κατά κατηγορία στο καταστατικό (άρθ. 50) -Ολοσχερής καταβολή του κεφαλαίου κατά την ίδρυση ή την αύξησή του (άρθ. 74 παρ. 4) -Δυνατότητα αύξησης του κεφαλαίου με τη μορφή του «εγκεκριμένου κεφαλαίου» (πρόβλεψη καταβολής συμπληρωματικών εισφορών) -Υποχρεωτική αποτίμηση των εισφορών σε είδος, εφόσον η αξία τους υπερβαίνει το ποσό των ευρώ

- Απαγόρευση απόκτησης ιδίων μεριδίων από την εταιρία (άρθ. 87) - Απαγόρευση επιστροφής εισφορών στους εταίρους (άρθρ. 81 & 100 παρ. 6) - Απόδοση αποδεσμευμένου ενεργητικού στους εταίρους με μερίδια που αντιστοιχούν στις κεφαλαιακές εισφορές, εφόσον οι εταιρικοί δανειστές δεν προβάλλουν αντιρρήσεις (άρθρ. 91 παρ. 2)

- Διανομή πραγματικών κερδών με απόφαση των εταίρων (άρθρ. 100 παρ 1 & 3) - Απαγόρευση κεκρυμμένων καταβολών κερδών (άρθρ. 100 παρ. 6) - Απαγόρευση διανομής κερδών όταν αυτή οδηγεί στη μείωση των ιδίων κεφαλαίων κάτω του ποσού του κεφαλαίου (αναλογική εφαρμογή του άρθρου 44α ΚΝ 2190/1920). Για τον υπολογισμό του ύψους των ιδίων κεφαλαίων προστίθεται η αποτίμηση των εξωκεφαλαιακών και εγγυητικών εισφορών

β) Σταθερός σχηματισμός τακτικού αποθεματικού -Σταθερή κράτηση του 1/20 των καθαρών κερδών σε κάθε εταιρική χρήση για το σχηματισμό τακτικού αποθεματικού (άρθρ. 100 παρ. 2) -Μη πρόβλεψη ανώτατου ορίου υποχρεωτικής κράτησης τακτικού αποθεματικού, όπως προβλέπεται το 1/3 του κεφαλαίου στην ανώνυμη εταιρία (άρθρο 44 ΚΝ 2190/1920) -Δυνατή ωστόσο η κεφαλαιοποίηση των υπερβολικών αποθεματικών και μείωση του κεφαλαίου

2.Εναλλακτικά μέσα προστασίας των δανειστών -Στο νομικό καθεστώς της ΙΚΕ προστέθηκαν ορισμένες ουσιαστικές και διαδικαστικές διατάξεις που απαντώνται στο εναλλακτικό μοντέλο πληροφόρησης για την προστασία των δανειστών ή σε κάθε περίπτωση δεν υπάγονται στο παραδοσιακό σύστημα προστασίας των δανειστών δια του κεφαλαίου. - Ως τέτοιες ρυθμίσεις μπορούν να αξιολογηθούν:

α) Η πρόβλεψη του συμβολικού ποσού του ενός ευρώ ως ελάχιστου εταιρικού κεφαλαίου (άρθρ. 43 παρ. 1 & 75) που ωθεί τους τρίτους σ’έναν αυτοέλεγχο για το αν θα συμβληθούν με την ΙΚΕ (ψυχολογική επίδραση και προληπτική λειτουργία) καθώς και τους εταίρους για το αν θα συνεισφέρουν μεγαλύτερο μέγεθος κεφαλαίου ή θα φροντίσουν για την ενίσχυση του αξιόχρεου της εταιρίας

β) Η δυνατότητα απόκτησης πληροφοριών από τους τρίτους πριν την κατάρτιση συναλλαγών με την ΙΚΕ, χωρίς επιβάρυνσή τους, μέσω της υποχρεωτικής αναγραφής σε κάθε έντυπο θεμελιωδών στοιχείων της εταιρίας, της ανάρτησής τους στην εταιρική ιστοσελίδα, άλλως της υποχρέωσης αποστολής των στοιχείων με δαπάνες της εταιρίας σε όποιον τα ζητεί (άρθρ. 47)

γ)Η πρόβλεψη τήρησης διαδικασίας για τη σύναψη συμβάσεων μεταξύ εταιρίας και εταίρων: καταγραφή των συμβάσεων αυτών στο βιβλίο πρακτικών, ανακοίνωση σ’ όλους τους εταίρους ή ακόμη υποβολή σε έγκριση των εταίρων με καταστατική πρόβλεψη [άρθρο 95] -Απαγόρευση εκτέλεσης των συμβάσεων αυτών, εφόσον ματαιώνεται μερικά ή ολικά η ικανοποίηση των λοιπών δανειστών (κατάταξη στην τελευταία σειρά κατά το πρότυπο του άρθρου 32 Ν. 3190/1955)

-Με τη διάταξη αυτή εισάγεται έμμεσα ένα είδος ελέγχου φερεγγυότητας της εταιρίας Ο έλεγχος αυτός εμπίπτει στο γενικό καθήκον επιμέλειας του διαχειριστή (άρθρο 67) να αποτρέπει καταβολές προς τους εταίρους ή τον εαυτό του, αν κινδυνεύει η ικανοποίηση των άλλων δανειστών Περιεχόμενο: Έλεγχος των λογιστικών εγγραφών και πρόγνωση για το αν η εταιρία μετά τις καταβολές προς τους εταίρους είναι σε θέση να ικανοποιήσει τους υφιστάμενους πιστωτές κατά την επόμενη εταιρική χρήση

δ) Η εισαγωγή της διαδικαστικής ρύθμισης σχετικά με την υποχρέωση του διαχειριστή να συγκαλέσει τη συνέλευση των εταίρων χωρίς υπαίτια βραδύτητα αν η εταιρία βρίσκεται σε κατάσταση επαπειλούμενης αδυναμίας πληρωμών [άρθρ. 102]. Η ρύθμιση αυτή αποσκοπεί στην ενίσχυση της ex ante προστασίας των δανειστών και με την οποία όμως εισάγεται ένα τεστ φερεγγυότητας της εταιρίας. Ο διαχειριστής στα πλαίσια του γενικού καθήκοντος θα πρέπει να εξετάσει αν η εταιρία μπορεί να συνεχίσει τη λειτουργία της. Η πρόγνωση αυτή θα επικεντρωθεί στην εκτίμηση μεταξύ του είδους των εταιρικών υποχρεώσεων και της επίδρασής τους στην επέλευση αδυναμίας πληρωμών.

Σύνοψη των προτάσεων των επιστημονικών ομάδων για την εισαγωγή των tests φερεγγυότητας High Level Group Rickford GroupΟμάδα εργασίας «κεφάλαιο στην Ευρώπη» Ινστιτούτο για τη γερμανική οικονομία Κριτήρια τεστ φερεγγυότητας Το ενεργητικό να καλύπτει τις βραχυπρόθεσμ ες απαιτήσεις τρίτων κατά τη λήξη τους Μελλοντικές χρηματικές εισροές να μπορούν να καλύπτουν βραχυπρόθεσμ ες απαιτήσεις τρίτων Η ίδια πρόταση με αυτή της Ομάδας Rickford Τεστ Ισολογισμού ΝαιΌχιΝαι, στη βάση κατάρτισης ισολογισμού κατά τα Διεθνή Πρότυπα Χρηματοοικονο μικής Αναφοράς Η ίδια πρόταση με αυτή της Ομάδας «κεφάλαιο στην Ευρώπη» Χρόνος πρόγνωσης 1 έτος 2 έτη Έγγραφη δήλωση φερεγγυότητας Ναι ΔημοσιότηταΔεν ρυθμίζεταιΜόνο η δήλωση φερεγγυότητας Εξωτερικός έλεγχος Δεν ρυθμίζεταιΌχιΝαι Τρόπος εισαγωγής Σε επίπεδο Ένωσης, αλλά ενδοτικού δικαίου Σε επίπεδο δικαίου των επιχειρήσεων κατ’επιλογήν Η ίδια πρόταση με αυτή της Ομάδας Rickford

ε) Η πρόβλεψη του θεσμού της εγγυητικής εισφοράς υπό τη μορφή της ανάληψης προσωπικής ευθύνης εκ μέρους των εταίρων έναντι των δανειστών μέχρι ορισμένου ποσού (άρθρ. 79) -Εισάγεται ως προαιρετικός μηχανισμός φερεγγυότητας της εταιρίας και οι εταίροι είναι εκείνοι που θα ενδιαφερθούν για την αξιοποίησή του - Αποτελεί ένα novum στον επιστημονικό διάλογο για την εξεύρεση ενός χρήσιμου μέτρου που θα μπορεί να εξισορροπήσει τα συμφέροντα των εταίρων και των δανειστών στις μικρές κεφαλαιουχικές εταιρίες

3. Κενό προστασίας των πιστωτών στην ΙΚΕ -Όπως σε κάθε κεφαλαιουχική μορφή έτσι και στην ΙΚΕ υπάρχει έλλειψη προστασίας για δύο κατηγορίες πιστωτών: α) για τους συναλλακτικά αδύναμους πιστωτές (εργαζόμενοι, καταναλωτές, εξαρτημένοι προμηθευτές) β) για τους πιστωτές από αδικοπραξία - Το κόστος για ειδική προστασία των πιστωτών αυτών είναι ιδιαίτερα επιβαρυντικό για τις υγιείς μικρομεσαίες επιχειρήσεις

-Εναλλακτικά μέσα προστασίας των μικροπιστωτών και των πιστωτών από αδικοπραξία: Δυνατότητα οφέλους από τα covenants που συνομολογούν οι μεγαλύτεροι πιστωτές (free riding, Trittbrettfahrerverhalten) Προστασία μέσω των διατάξεων 914, 71, 281 AK Προστασία μέσω της αστικής και ποινικής ευθύνης του υπογράφοντος την επιταγή διαχειριστή για την εταιρία καθώς και μέσω της καταχώρισης των σχετικών στοιχείων στον Τειρεσία

IV. Συμπερασματικές θέσεις 1. Οι νέες διατάξεις σχετικά με την προστασία των εταιρικών πιστωτών στις προσωπικές εταιρίες κρίνονται ως επιτυχείς και έχουν κατά βάση ως πρότυπο επεξεργασμένες ανάλογες διατάξεις του γερμανικού δικαίου 2. Η αποσύνδεση της εταιρικής συμμετοχής από το εταιρικό κεφάλαιο στην ΙΚΕ δεν σημαίνει την αυτόματη μετάβαση σε άλλα εναλλακτικά μοντέλα προστασίας των πιστωτών

3. Κεντρικοί πυλώνες για την προστασία των πιστωτών παραμένουν: α) η διατήρηση του σχηματιζόμενου κεφαλαίου και β) ο σταθερός σχηματισμός τακτικού αποθεματικού 4. Στο δίκαιο της ΙΚΕ προβλέπονται ωστόσο ορισμένοι διαδικαστικοί κανόνες οι οποίοι απαντώνται στο εναλλακτικό μοντέλο πληροφόρησης για την προστασία των πιστωτών (τήρηση ιστοσελίδας, αποστολή εταιρικών στοιχείων σε τρίτους, καταγραφή των συμβάσεων μεταξύ εταιρίας και εταίρων, σύγκλιση συνέλευσης σε περίπτωση επαπειλούμενης αδυναμίας πληρωμών

5. Δεν υπάρχει ρητή πρόβλεψη για διεξαγωγή tests φερεγγυότητας στο δίκαιο της ΙΚΕ. Για την τήρηση όμως των διατάξεων των άρθρων 95 (συμβάσεις μεταξύ εταίρων και εταιρίας) και 102 (άμεση σύγκλιση της συνέλευσης των εταίρων αν η εταιρία βρίσκεται σε κατάσταση επαπειλούμενης αδυναμίας πληρωμών) είναι αναγκαία η διενέργεια ελέγχου φερεγγυότητας της εταιρίας που εντάσσεται στη γενική αρχή επιμελούς άσκησης των καθηκόντων του διαχειριστή

6. Η επιτυχία του θεσμού της εγγυητικής εισφοράς ως προαιρετικού μηχανισμού αξιοποίησης της φερεγγυότητας της εταιρίας αναμένεται να αποδεχθεί στην πράξη. 7. Για τους συναλλακτικά αδύναμους πιστωτές και για τους πιστωτές από αδικοπραξία δεν χρειάζεται να προβλεφθούν ειδικά μέτρα προστασίας, διότι θα ετίθετο σε κίνδυνο η λειτουργία υγιών μικρομεσαίων επιχειρήσεων. 8. Εν κατακλείδι στην ΙΚΕ επιχειρήθηκε η ανάδειξη της φερεγγυότητας της εταιρίας ως σημείο εξισορρόπησης μεταξύ της εταιρίας και των πιστωτών στα πλαίσια της συμβατικής ελευθερίας.

ΕΥΧΑΡΙΣΤΩ ΓΙΑ ΤΗΝ ΠΡΟΣΟΧΗ ΣΑΣ