Ευρωπαϊκός Οργανισμός Δημοσίου Δικαίου Ελεύθερος Ανταγωνισμός, Χρηματοοικονομικά Ιδρύματα και Υπηρεσίες Γ. Ψαρουδάκης Λέκτορας Νομικής Σχολής Α.Π.Θ., Δικηγόρος στην Τράπεζα της Ελλάδος Μ. Καββαθά Δικηγόρος στην Τράπεζα της Ελλάδος, Αναπληρωματικό Μέλος της Επιτροπής Ανταγωνισμού Αθήνα, 1 η Οκτωβρίου 2015

Ελεύθερος ανταγωνισμός και χρηματοοικονομικές αγορές Παράγοντες που ευνοούν τις απαγορευμένες συμπράξεις [Stiglitz, A Theory of Oligopoly, 72 J. Pol. Econ. 44 (1964), Dick, When are cartels stable contracts?, 39 J. L. & Econ. 241 (1996)] -εμφανείς και σε τρίτους όροι συναλλαγών [πρβλ. ΕπΑντ 549/VII/2012, σ. 72, 80] -πολλοί, ασθενείς και διάσπαρτοι «αγοραστές» των υπηρεσιών [πρβλ. ΕπΑντ 549/VII/2012, σ. 81] -ωστόσο, διάκριση μεταξύ σύμπραξης με animus και «επιτήδειας προσαρμογής» Too big to fail -«ηθικός κίνδυνος» από την άρρητη εγγύηση διάσωσης -προτάσεις για προληπτική διάσπαση των μεγάλων τραπεζών [Zimmer/Rengier, Entflechtung, Fusionskontrolle oder Sonderregulierung für systemrelevante Banken?, ZWeR 2010, 105] -ηπιότερα μέτρα: αυξημένες κεφαλαιακές απαιτήσεις (άρ. 131 CRD IV), αυξημένες εισφορές στο ταμείο εξυγίανσης (άρ. 103 παρ. 7 BRRD) -επέμβαση στη δομή της αγοράς, αλλά προς προστασία των ανταγωνιστών όχι από την επιτυχία, παρά από την αποτυχία της μεγάλης τράπεζας

Κεφαλαιαγορά το παράδειγμα της απαγορευθείσας συγκέντρωσης NYSE Euronext και Deutsche Börse: ΓΔΕΕ, απόφ , υπόθ. Τ-175/12 το ζήτημα της σχετικής αγοράς: χρηματιστηριακά (ETDs) και εξωχρηματιστηριακά (OTC derivatives) παράγωγα: ουσιώδεις διαφορές στα ίδια τα παράγωγα (ως προς την τυποποίηση) και στο κόστος της επ’ αυτών συναλλαγής το ζήτημα του δυνητικού ανταγωνισμού

Τράπεζες (Ι) – η ιδιαιτερότητα του κλάδου στην τρέχουσα κρίση Οι τράπεζες ως «σύστημα»: διατραπεζική αγορά και εμπιστοσύνη των καταθετών. Έλεγχος κρατικών ενισχύσεων βάσει του άρ. 107 παρ. 2 στοιχ. β ΣΛΕΕ ως υποκείμενη αρχή των σχετικών κανόνων. [π.χ. Απόφαση της Επιτροπής της , C(2014) 2933 για τις κρατικές ενισχύσεις στην Eurobank] Έγκριση ενισχύσεων με όρους: πώληση περιουσιακών στοιχείων, απαγόρευση υπέρμετρα επιθετικής εμπορικής πολιτικής ή νέων εξαγορών, περιορισμοί στις αμοιβές των διοικούντων. Διαδοχικές ανακοινώσεις της Επιτροπής για την εφαρμογή του ελέγχου κρατικών ενισχύσεων, με τελευταία την Banking Communication 2013, που απαιτεί “burden sharing”: απορρόφηση ζημιών από τους μετόχους και τους δανειστές μειωμένης εξασφάλισης ως προϋπόθεση της κρατικής ενίσχυσης. Πρώτη «γενιά» ενισχύσεων στην Ελλάδα με τον ν. 3723/08: ιδίως κεφαλαιακή ενίσχυση με προνομιούχες μετοχές και ειδικά δικαιώματα του Δημοσίου

Τράπεζες (ΙΙ) – Η αναδιάρθρωση του ελληνικού τραπεζικού συστήματος Ν. 4046/2012 («Μεσοπρόθεσμο Πρόγραμμα»): Ανακεφαλαιοποίηση των βιώσιμων και λήψη μέτρων εξυγίανσης επί των μη βιώσιμων τραπεζών. Ανακεφαλαιοποίηση από το Ταμείο Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας κατά τον ν. 3864/2010 -αξιολόγηση βιωσιμότητας από την Τράπεζα της Ελλάδος -παροχή κινήτρων προς ιδιωτική συμμετοχή: αναστολή δικαιώματος ψήφου ΤΧΣ επί ιδιωτικής συμμετοχής σε ύψος 10% της αύξησης, έκδοση από το ΤΧΣ δικαιωμάτων προαίρεσης προς αγορά μετοχών (warrants) -σχέδιο αναδιάρθρωσης, υποβαλλόμενο στην Ευρ. Επιτροπή -burden sharing (μετά την Banking Communication 2013) ως προϋπόθεση συμμετοχής Μέτρα εξυγίανσης (σε συνδυασμό με ανάκληση της άδειας) [Ψαρουδάκης, Η συστημική σταθερότητα στο ελληνικό δίκαιο, ΕΕμπΔ 2013, 494] -όχι κυρώσεις αλλά ρυθμιστικά μέτρα [ΟλΣτΕ 419/2014] -«εντολή μεταβίβασης» περιουσιακών στοιχείων (ιδίως «καλών» δανείων και υποχρεώσεων έναντι καταθετών, με χρηματοδότηση της συναλλαγής από το ΤΧΣ, όπου και εντοπίζεται κρατική ενίσχυση: πρβλ. ΟλΣτΕ 3013/2014), που συνιστά και συγκέντρωση με την έννοια του άρ. 5 ν. 3959/2011 [βλ. π.χ. ΕπΑντ 549/VII/2012 για την εντολή μεταβίβασης στοιχείων της ΑΤΕ στην Τρ. Πειραιώς: τελικώς αποφασιστική για την έγκριση η παρουσία ισχυρών ανταγωνιστών] -μεταβατικό πιστωτικό ίδρυμα -απώλεια της επένδυσης των μετόχων και προστασία των καταθετών

Τράπεζες (ΙΙΙ) – Το πρόσφατο ευρωπαϊκό πλαίσιο αντιμετώπισης κρίσεων Οδηγία για την ανάκαμψη και εξυγίανση τραπεζών (BRRD) και άρ. 2 ν. 4335/2015 [Binder, Resolution: Concepts, Requirements and Tools, διαθέσιμο υπό -από ισχύει επιπλέον και το bail-in: μετατροπή χρέους σε κεφάλαιο -χρηματοδότηση της εξυγίανσης από το Ενιαίο Ταμείο Εξυγίανσης και, υπό όρους και κατ’ απόκλιση από το level playing field, από «εναλλακτικές πηγές χρηματοδότησης» -bail-in στο 8% του παθητικού ως προϋπόθεση της εξωτερικής χρηματοδότησης, άλλως ως όρος της κρατικής ενίσχυσης -άρ. 44 παρ. 7 της Οδηγίας ως σημείο ισορροπίας μεταξύ bail-in και bail-out, προς προστασία των (έστω μη εγγυημένων) καταθέσεων ESM Direct Recapitalization Instrument

Τράπεζες (IV) – ο έλεγχος των συγκεντρώσεων υπό το πρίσμα της χρηματοοικονομικής κρίσης Η ιδιαιτερότητα του τραπεζικού τομέα δεν αναιρεί την κατ’ αρχήν υπαγωγή του στο δίκαιο του ανταγωνισμού, λαμβάνεται όμως υπόψη κατά την εφαρμογή του δικαίου αυτού. (ΔΕΕ ( ), υπόθεση 172/80, Züchner, Credit Agricole- Credit Lyonnais, CE 16 mai 2003) Ευρωπαϊκό δίκαιο συγκεντρώσεων: Οριοθετημένη ειδική μεταχείριση: o Άρθρο 3 παρ. 5(α) Καν. 139/2004 (Banking clause) o Άρθρο 21 παρ.4 Καν. 139/2004 Case IV/M BSCH, , Case COMP/M.3894 – Unicredito/HVB, Αυστηρή εφαρμογή κατά τη διάρκεια της κρίσης (έγκριση υπό όρους) COMP/M.4844 – Fortis/ABN AMRO Assets, , COMP/M.5384 – BNP PARIBAS/Fortis, Ποικίλες προσεγγίσεις από το εθνικό δίκαιο των κρατών μελών -μεγαλύτερη έμφαση στη διατήρηση της συστημικής σταθερότητας (Lloyds/HBOS, , διαθέσιμο υπό

Το ελληνικό μοντέλο: η αξιολόγηση της συμμετοχής του ΤΧΣ στις τράπεζες Πλήρης εφαρμογή του ελληνικού δικαίου ανταγωνισμού στο όχημα ανακεφαλαιοποίησης αλλά δυνατότητα ευελιξίας στην προσέγγιση (Kroes, N. (2010), Competition policy and the crisis- the Commission’s approach to Banking and beyond, Competition Policy Newsletter, Vol. 1, p. 3-7) Έρευνα συνδρομής προϋποθέσεων εφαρμογής του άρθρου 5 ν.3959/2011 (π.χ. ΕπΑντ 578/VII/2013 για την απόκτηση από τη Eurobank του μεταβατικού πιστωτικού ιδρύματος Nea Proton) o Το ΤΧΣ ως επιχείρηση o Απόκτηση ελέγχου Επί μεταβατικών πιστωτικών ιδρυμάτων: Κατάφαση ύπαρξης ελέγχου Επί ανακεφαλαιοποιημένων πιστωτικών ιδρυμάτων: Άρνηση ύπαρξης ελέγχου όταν η συμμετοχή του ιδιωτικού τομέα είναι ίση ή μεγαλύτερη του 10%. Κατάφαση ύπαρξης ελέγχου όταν η συμμετοχή του ιδιωτικού τομέα είναι μικρότερη του 10%. Κρίσιμο στοιχείο η άσκηση ή μη των δικαιωμάτων ψήφου του ΤΧΣ. Εκτός πεδίου ελέγχου της ΕπΑντ η έγκριση των σχεδίων αναδιάρθρωσης (έλεγχος από την Ε.Ε. βάσει κανόνων κρατικών ενισχύσεων) o Μόνιμη μεταβολή του ελέγχου Έλλειψη μόνιμου χαρακτήρα της μεταβολής λόγω υποχρέωσης αποεπένδυσης εντός ορισμένης, σύντομης, προθεσμίας

Τράπεζες (V): Ζητήματα εφαρμογής του 101 ΣΛΕΕ και 1 ν. 3959/2011 ως αποτέλεσμα των μέτρων αντιμετώπισης της κρίσης Το ΤΧΣ ως μέσο πιθανού συντονισμού της συμπεριφοράς των πιστωτικών ιδρυμάτων (π.χ. Απόφαση της Επιτροπής της για την ανακεφαλαιοποίηση της Εθνικής Τράπεζας από το ΤΧΣ, Κρατική Ενίσχυση αριθ. SA (2012/C) Διασφαλιστικά μέτρα o Monitoring Trustee o Chinese walls o No cross-sitting o Internal Audit Η πρόκληση των NPLs o Συντονισμός συμπεριφοράς τραπεζών μέσω της συμμετοχής τους στο κεφάλαιο των επιχειρήσεων (κοινοπρακτικά δάνεια) o Συντονισμός συμπεριφοράς επιχειρήσεων ίδιου κλάδου μέσω του κοινού μετόχου- πιστωτικού ιδρύματος o Ανάγκη διασφαλιστικών μέτρων

Ασφαλιστικές Εταιρίες Επιβεβαίωση εφαρμογής του δικαίου ανταγωνισμού στον κλάδο και, ταυτόχρονα, αναγνώριση της ανάγκης προστασίας των ασφαλισμένων δια της φερεγγυότητας της ασφαλιστικής επιχείρησης (ΔΕΕ ( ), υπόθεση 45/85, Verband der Sachversicherer και ΓενΔΕΕ ( ), υποθέσεις C-220/83, Commission c/France; C-252/83, Commission c/Danemark; C-105/84, Commission c/ Allemagne; C-206/84, Commission c/Irlande) Κανονισμός (ΕΕ) αριθ.267/2010 – Απαλλάσσονται από το άρθρο 101§1, υπό προϋποθέσεις, οι συμφωνίες που δικαιολογούνται από την ιδιαιτερότητα της ασφαλιστικής δραστηριότητας και αφορούν: (FAURE M. et VAN DEN BERGH R., « Restrictions on competition in insurance markets and the applicability of EC antitrust law », Kyklos, 1995, n° 4, p. 69) Α) τον από κοινού καθορισμό των ασφαλίστρων με βάση αθροιστικά στατιστικά στοιχεία ή με βάση τον αριθμό των ζημιών ΔΕΕ ( ), υπόθεση 45/85, Verband der Sachversicherer ΔΕΕ ( ), υποθέσεις C-295 à 298/04, Vincenzo Manfredi c/ Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA Β) την από κοινού κάλυψη ορισμένων ειδών ασφαλιστικών κινδύνων Απόφαση της Επιτροπής της , Assurpol (92/96/ΕΟΚ) Απόφαση της Επιτροπής της , P&I Clubs (85/615/ΕΟΚ) Απόφαση της Επιτροπής της , P&I Clubs (1999/329/ΕΟΚ)

ΑΝΤΙ ΕΠΙΛΟΓΟΥ Το δίκαιο ανταγωνισμού απαραίτητο και κατά την περίοδο κρίσης του χρηματοοικονομικού τομέα – διασφάλιση μακροπρόθεσμα της ομαλής λειτουργίας της αγοράς Αναγκαία η δημιουργική και ρεαλιστική προσέγγιση από τις αρχές ανταγωνισμού για την εύρεση της χρυσής τομής μεταξύ συστημικής σταθερότητας και δικαίου ανταγωνισμού. Αναγκαία η συνεργασία των αρμόδιων αρχών ανταγωνισμού με τους επόπτες

Ευχαριστούμε