Δημήτρης Ν. Τζουγανάτος Καθηγητής Νομικής Πανεπιστημίου Αθηνών ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΝΟΜΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗΣ, ΕΚΠΑ – Β’ εξάμηνο 2019 Δίκαιο ανταγωνισμού & Ρύθμιση Δημήτρης Ν. Τζουγανάτος Καθηγητής Νομικής Πανεπιστημίου Αθηνών

Εισαγωγικά Βασική τάση στις περισσότερες οικονομίες είναι η εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού στο μεγαλύτερο δυνατό βαθμό. Σε κάποιους τομείς της οικονομίας ανάλογα με τις κρατούσες συνθήκες τα εργαλεία του δικαίου του ανταγωνισμού δεν επαρκούν για την αποτελεσματική προστασία του ανταγωνισμού, οπότε το κράτος παρεμβαίνει ρυθμιστικά. Ως ρύθμιση ορίζεται κάθε κάθε κρατικά προερχόμενη επιβολή κανόνων που αποκλίνουν από την ελεύθερη λειτουργία της αγοράς και εισάγεται σε συγκεκριμένους τομείς της οικονομίας για τη διόρθωση δυσλειτουργειών της αγοράς. Δίκαιο του ανταγωνισμού και ρύθμιση αποτελούν διαφορετικούς μηχανισμούς ελέγχου της αγοράς. Η ρύθμιση συνήθως υποκαθιστά την αγορά, το δίκαιο του ανταγωνισμού τη συμπληρώνει. Η διάκριση μεταξύ των δυο αυτών μηχανισμών είναι συχνά ασαφής.

Α. Ρύθμιση υπό ευρεία & υπό στενή έννοια ► Η ρύθμιση υπό ευρεία έννοια περιλαμβάνει τις περιπτώσεις, όπου οι αγορές, αν δεν υπαχθούν σε καθεστώς ρύθμισης, δεν επιτυγχάνουν τους επιθυμητούς κοινωνικο-πολιτικούς στόχους. Η ρύθμιση δεν εκτοπίζει το δίκαιο του ανταγωνισμού αλλά λειτουργεί συμπληρωματικά. Παραδείγματα: χρηματιστηριακή, τραπεζική, ασφαλιστική αγορά. ► Η ρύθμιση υπό στενή έννοια επιλέγεται σε αγορές, όπου ο ανταγωνισμός δεν είναι εφικτός (: φυσικά μονοπώλια, όπου το κόστος είναι χαμηλότερο, όταν η αγορά εξυπηρετείται από μια επιχείρηση. Το πάγιο κόστος που φέρει η μονοπωλιακή επιχείρηση είναι τόσο υψηλό, ώστε δεν είναι από οικονομική άποψη ενδιαφέρον για άλλες επιχειρήσεις να εισέλθουν στην αγορά). Παραδείγματα: τηλεπικοινωνίες, ενέργεια.

Β. Αγορές σε Ρύθμιση (υπό στενή έννοια) Προϋποθέσεις εισαγωγής ρύθμισης: ► Δυσλειτουργίες της αγοράς διαρκούς και όχι μόνο περιστασιακού χαρακτήρα ► Υψηλά εμπόδια εισόδου στην αγορά ► Έλλειψη δυναμικής για την ανάπτυξη αποτελεσματικού ανταγωνισμού ► Ανεπάρκεια του δικαίου του ανταγωνισμού να αντιμετωπίσει ικανοποιητικά το πρόβλημα της ισχύος στην αγορά Σκοπός της ρύθμισης: διασφάλιση ex ante ότι η δεσπόζουσα επιχείρηση δεν εκμεταλλεύεται καταχρηστικά τη θέση της (α) επιβάλλοντας μη εύλογους όρους στους καταναλωτές (β) παρεμποδίζοντας τους ανταγωνιστές της (πραγματικούς και δυνητικούς)

Μπορεί το δίκαιο ανταγωνισμού να επιτύχει τους στόχους της ρύθμισης; - Σύγκριση δικαίου του ανταγωνισμού και ρύθμισης ► Το δίκαιο ανταγωνισμού παρεμβαίνει κατασταλτικά (ex post), πράγμα που συνεπάγεται σοβαρές καθυστερήσεις μέχρι να εξακριβωθεί, αν πράγματι υπάρχει καταχρηστική παρεμπόδιση ανταγωνιστών, και αντιστοίχως σοβαρές καθυστερήσεις στην είσοδο νέων ανταγωνιστών (Πρβλ. όμως: προληπτικό έλεγχο συγκεντρώσεων) ► Σε αντίθεση με τη Ρύθμιση το δίκαιο ανταγωνισμού δεν έχει ως αποστολή να υπαγορεύει στις επιχειρήσεις, πως να συμπεριφέρονται, αλλά για να απαγορεύει ορισμένα είδη συμπεριφοράς (συμπράξεις, καταχρηστικές πρακτικές). ► Η απαγόρευση μεμονωμένων πρακτικών καθιστά τον έλεγχο της αγοράς με τους κανόνες ανταγωνισμού αποσπασματικό σε αντίθεση προς τη Ρύθμιση που ενδιαφέρεται για τη γενικότερη λειτουργία κάθε αγοράς.

Μπορεί το δίκαιο ανταγωνισμού να επιτύχει τους στόχους της ρύθμισης; ► Το δίκαιο του ανταγωνισμού έχει δυναμικό χαρακτήρα: υποβοηθεί τις δυνάμεις της αγοράς να επιτύχουν το βέλτιστο αποτέλεσμα επιλύοντας τις δυσλειτουργίες τους. Αντιθέτως, η ρύθμιση ουσιαστικά παρακάμπτει την αγορά και επιβάλλει τα αποτελέσματα που θεωρεί σκόπιμα. Επομένως, δεν αντιδρά διορθωτικά στις δυσλειτουργίες της αγοράς αλλ’ επιλέγει η ίδια τα επιθυμητά αποτελέσματα. Με αυτήν την έννοια η ρύθμιση είναι είναι περισσότερο στατική. ► Σε αντίθεση προς το δίκαιο του ανταγωνισμού, που είναι γενικής εφαρμογής, η ρύθμιση εισάγεται σε συγκεκριμένους τομείς της οικονομίας. ► Η ρύθμιση αποτελεί πιο «πολιτικοποιημένο» εργαλείο ελέγχου της λειτουργίας της αγοράς.

Μπορεί το δίκαιο ανταγωνισμού να επιτύχει τους στόχους της ρύθμισης; ► Το ισχυρό σημείο της Ρυθμιστικής αρχής, ότι δηλ. καθορίζει τη συμπεριφορά των επιχειρήσεων, ιδίως την τιμολογιακή, μπορεί να προκαλέσει προβλήματα Κλασσικό παράδειγμα: η κρίση στην αγορά ηλεκτρικής ενέργειας στην Καλιφόρνια το 2000, όπου η διάσταση μεταξύ των τιμών χονδρικής, που διαμορφώνονταν από την αγορά, και των τιμών λιανικής, που ήταν ρυθμισμένες, οδήγησε σε αφερεγγυότητα των διανομέων με αποτέλεσμα τη διακοπή της ρευματοδότησης επιχειρήσεων και νοικοκυριών

Μπορεί το δίκαιο ανταγωνισμού να επιτύχει τους στόχους της ρύθμισης; ► Το έργο της διευκόλυνσης εισόδου στην αγορά νέων ανταγωνιστών δεν διεξάγεται αποτελεσματικά χωρίς έλεγχο τιμών ► Το δίκαιο ανταγωνισμού, το οποίο εφαρμόζει μια Αρχή ανταγωνισμού, δεν προσφέρεται για έλεγχο καταχρηστικότητας της τιμολογιακής πολιτικής επιχείρησης με δεσπόζουσα θέση. ► Οι Αρχές ανταγωνισμού δεν διαθέτουν τα κατάλληλα εργαλεία καθορισμού της συμπεριφοράς – κυρίως της τιμολογιακής – των επιχειρήσεων (βλ. παράδειγμα του Κανονισμού 717/2007 του ΕΚ και του Συμβουλίου «Κανονισμού περιαγωγής») ► Εξετάζοντας την κοστοστρέφεια των τιμών οι Αρχές ανταγωνισμού δεν αρκεί να αποδείξουν ότι κάποια κόστη είναι υπερτιμημένα. Πρέπει επιπλέον να αποδείξουν ότι άλλα κόστη δεν έχουν αντιστοίχως υποτιμηθεί, διαφορετικά δεν υπάρχει υπερτιμολόγηση.

Μπορεί το δίκαιο ανταγωνισμού να επιτύχει τους στόχους της ρύθμισης; Συχνά υποστηρίζεται ότι η ρύθμιση υποθάλπει την αναποτελεσματικότητα, διευκολύνει τη διαφθορά, προστατεύει μόνο κεκτημένα δικαιώματα ή ότι εισάγεται με καλές προθέσεις αλλά δεν μπορεί να εφαρμοσθεί κατά τρόπο ικανοποιητικό. Η νεοφιλελεύθερη τάση για απορρύθμιση τάσσεται υπέρ της εγκατάλειψης των ρυθμιστικών παρεμβάσεων. Στην πράξη, ωστόσο, οι σύγχρονες οικονομίες δεν έχουν παραιτηθεί από τη χρήση των εργαλείων της ρύθμισης. Η ρύθμιση δεν είναι εξ ορισμού κακή. Η αποτελεσματικότητά της εξαρτάται από τον σχεδιασμό, την εφαρμογή και τη διαχείριση των ρυθμιστικών κανόνων. Το ζήτημα είναι, αν τα ελαττώματα της ρύθμισης μπορούν να διορθωθούν από το δίκαιο ανταγωνισμού.

Εφαρμογή της Ρύθμισης από χωριστή Αρχή ή από την Αρχή ανταγωνισμού; ► Η τομεακή ρύθμιση ενδέχεται να δημιουργήσει τη λεγόμενη “regulatory capture”, δηλ. τη «διάβρωση» της Ρυθμιστικής Αρχής από τα συμφέροντα των επιχειρήσεων της ρυθμισμένης αγοράς. Αντιθέτως, η Αρχή ανταγωνισμού, η οποία έχει την ευθύνη εφαρμογής των κανόνων ανταγωνισμού σε ευρύτατο φάσμα αγορών διατρέχει χαμηλότερο κίνδυνο «διάβρωσης». ► Η Αρχή ανταγωνισμού εφαρμόζοντας ρυθμιστικούς κανόνες διατρέχει ένα διαφορετικό κίνδυνο «διάβρωσης» λόγω της διαφορετικής στόχευσης ρύθμισης και πολιτικής ανταγωνισμού: αυτόν του επηρεασμού της ερμηνείας και εφαρμογής των κανόνων ανταγωνισμού από τον παρεμβατικό χαρακτήρα των ρυθμιστικών κανόνων. ► ΑCCC: H ενδιάμεση λύση του Super Regulator

Βασικό πρόβλημα της Ρύθμισης: η σωστή δοσολογία στην επιδίωξη χαμηλών τιμών – τεχνολογικής εξέλιξης & εισόδου νέων ανταγωνιστών ► Η ισορροπία μεταξύ τιμολογιακής πολιτικής που ενθαρρύνει ή αποθαρρύνει τις επενδύσεις - πολύ χαμηλές τιμές δεν θίγουν μόνο τη μονοπωλιακή επιχείρηση (incumbent), αλλά και άλλες που έχουν πραγματοποιήσει επενδύσεις σε υποδομές ► Η ισορροπία μεταξύ χαμηλών τιμών προς όφελος του καταναλωτή αλλά όχι τόσο χαμηλών που να αποτελούν εμπόδιο εισόδου στην αγορά Ερώτημα: Υπάρχει αντίθεση μεταξύ προστασίας των συμφερόντων του καταναλωτή, παροχής κινήτρων τεχνολογικής εξέλιξης και διευκόλυνσης της πρόσβασης νέων ανταγωνιστών στην αγορά;

Γ. Περιθώρια παράλληλης εφαρμογής Δικαίου ανταγωνισμού και Ρύθμισης; I. Η προσέγγιση του ενωσιακού δικαίου Συνύπαρξη δικαίου του ανταγωνισμού και ρύθμισης μπορεί να προκύπτει (α) είτε λόγω των διαφορετικών συνθηκών που επικρατούν σε διαφορετικά επίπεδα ενός οικονομικού κλάδου (π.χ. χονδρική/λιανική πώληση) (β) είτε γιατί οι ίδιες δραστηριότητες ενδέχεται να καταλαμβάνονται τόσο από το εθνικό ρυθμιστικό όσο από το ενωσιακό δίκαιο του ανταγωνισμού. Το εθνικό ρυθμιστικό ως ειδικότερο διεκδικεί εφαρμογή αλλά το ενωσιακό υπερέχει σε περίπτωση σύγκρουσης (ΔΕΕ, υπόθεση C-280/08 Deutsche Telekom AG κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, ECR I-9555)

ΙΙ. Η θέση του αντιμονοπωλιακού δικαίου των ΗΠΑ Το Ανώτατο Δικαστήριο στις αποφάσεις Verizon v. Trinko (540 U.S. 398 [2004]) και Credit Suisse v. Billing (551 U.S. 264 [2007]) περιόρισε την εφαρμογή του δικαίου ανταγωνισμού. Στην Trinko έκρινε ότι, όταν υπάρχει ρύθμιση που αποσκοπεί στην επιβολή κυρώσεων σε αντιανταγωνιστικές πρακτικές, το πρόσθετο όφελος από την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού είναι μικρό. Στην Credit Suisse θεώρησε ότι η εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού είναι ενδεχόμενο να οδηγήσει σε αποτελέσματα που αντιφάσκουν προς τη ρύθμιση.

ΙΙΙ. Περιθώρια παράλληλης εφαρμογής Δικαίου ανταγωνισμού και Ρύθμισης; Συμπέρασμα Δίκαιο ανταγωνισμού και Ρύθμιση αποτελούν διαφορετικά αλλά αλληλοεπικαλυπτόμενα εργαλεία ελέγχου της αγοράς, τα οποία αλληλοσυμπληρώνονται αλλά κατά περίπτωση συγκρούονται. Στην πράξη είναι πολύ δύσκολο να χαραχθεί μια ξεκάθαρη διαχωριστική μεταξύ τους και να απαντηθεί με τρόπο αναμφισβήτητο η δυνατότητα παράλληλης εφαρμογής τους. Η παράλληλη εφαρμογή εξαρτάται από τη στάθμιση διαφόρων παραγόντων, κυρίως από πολιτικές επιλογές. Σε κάθε περίπτωση, η ύπαρξη ρυθμιστικών κανόνων σε μια αγορά δεν αποκλείει a priori τη δυνατότητα εφαρμογής των κανόνων ανταγωνισμού. Με τη βοήθεια της ίδιας της Ρύθμισης αλλά και της τεχνολογίας, αναπτύσσονται συνθήκες ανταγωνισμού, οπότε εκ των πραγμάτων διευρύνεται το πεδίο εφαρμογής του δικαίου του ανταγωνισμού έναντι των ρυθμιστικών κανόνων.