Καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης (άρθρα 102 ΣΛΕΕ / 2 ν Καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης (άρθρα 102 ΣΛΕΕ / 2 ν.3959/11) ΠΜΣ Εμπορικού Δικαίου 2018-2019 (Κατεύθυνση Άϋλα Αγαθά και Ανταγωνισμός) Καθηγητής Δημήτρης Ν. Τζουγανάτος

Δεσπόζουσα θέση Δεσπόζουσα θέση: κατάσταση οικονομικής ισχύος μιας επιχειρήσεως, που της δίνει την εξουσία να εμποδίζει τη διατήρηση αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην εν λόγω αγορά, παρέχοντάς της τη δυνατότητα να συμπεριφέρεται σε σημαντική έκταση ανεξάρτητα έναντι των ανταγωνιστών, των πελατών της και, τελικά, των καταναλωτών (ΔΕΚ, απόφαση Hoffmann La Roche, υπόθεση 85/76, σκέψη 38) ● Άρα, μόνο ατομική δεσπόζουσα θέση είναι νοητή;

Συλλογική δεσπόζουσα θέση Δεσπόζουσα θέση μπορούν να κατέχουν δύο ή περισσότερες οικονομικές οντότητες, νομικώς ανεξάρτητες η μία της άλλης, υπό την προϋπόθεση ότι, από οικονομική άποψη, εμφανίζονται και ενεργούν από κοινού σε μια ειδική αγορά, ως συλλογική οντότητα ΔΕΕ, απόφαση Compagnie maritime belge transports SA (C-395/96 P), σκέψη 36. Η έννοια της συλλογικής δεσπόζουσας θέσης έχει αναπτυχθεί κυρίως στον τομέα του ελέγχου συγκεντρώσεων επιχειρήσεων (ΓενΔΕΕ, απόφαση Airtours, υπόθεση T-342/99, ΔΕΕ, απόφαση IMPALA, υπόθεση C-413/06)

Δεσπόζουσα θέση Μία τέτοια θέση, αντίθετα απ' ό,τι μια κατάσταση μονοπωλίου ή οιονεί μονοπωλίου, δεν αποκλείει την ύπαρξη κάποιου ανταγωνισμού αλλά δίνει στην επιχείρηση που την κατέχει τη δυνατότητα, αν όχι να αποφασίζει, τουλάχιστον να επηρεάζει σημαντικά τις συνθήκες υπό τις οποίες θα αναπτυχθεί αυτός ο ανταγωνισμός και, εν πάση περιπτώσει, τη δυνατότητα να συμπεριφέρεται σε ευρεία έκταση χωρίς να πρέπει να λάβει υπόψη της τις συνθήκες αυτές και χωρίς πα­ρόλα αυτά να ζημιώνεται από τη συμπεριφορά αυτή. (ΔΕΚ, απόφαση Hoffmann La Roche, υπόθεση 85/76, σκέψη 39)

Δεσπόζουσα θέση Η δεσπόζουσα θέση πρέπει επίσης να διακρίνεται από τους παραλληλισμούς συμπεριφοράς που χαρακτηρί- ζουν τις καταστάσεις ολιγοπωλίων, διότι σ‘ ένα ολιγοπώλιο οι συμπεριφορές επηρεάζονται αμοιβαία, ενώ στην περίπτωση της δεσποζούσης θέσεως η συμπεριφορά της επιχειρήσεως που την κατέχει καθορίζεται, σε μεγάλη έκταση, μονο­μερώς. Η ύπαρξη δεσποζούσης θέσεως μπορεί να προκύπτει από πολλούς παράγοντες οι οποίοι, εξεταζόμενοι μεμονωμένα, δεν είναι αναγκαία καθοριστικοί, μεταξύ των οποίων όμως η ύπαρξη ευρυτάτων μεριδίων αγοράς έχει μεγάλη σημασία. (ΔΕΚ, απόφαση Hoffmann La Roche, υπόθεση 85/76, σκέψη 39)

Δεσπόζουσα θέση Η ανταγωνιστική πίεση, η οποία ασκείται σε μια επιχείρηση μπορεί να διακριθεί Στη δυνατότητα υποκατάστασης από την πλευρά της ζήτησης Στη δυνατότητα υποκατάστασης στο επίπεδο της προσφοράς και Στον δυνητικό ανταγωνισμό (Ανακοίνωση Επιτροπής για τον ορισμό της σχετικής αγοράς (C 372/5 της 9.12.1997, παρ. 13 επ.)

Οριοθέτηση σχετικής αγοράς Ο υπολογισμός του μεριδίου αγοράς προϋποθέτει προσδιορισμό της σχετικής αγοράς ανά προϊόν και γεωγραφική περιοχή. «Η αγορά του σχετικού προϊόντος περιλαμβάνει όλα τα προϊόντα ή και τις υπηρεσίες που είναι δυνατόν να εναλλάσσονται ή να υποκαθίστανται αμοιβαία από τον καταναλωτή, λόγω των χαρακτηριστικών, των τιμών και της χρήσης για την οποία προορίζονται…. Η σχετική γεωγραφική αγορά περιλαμβάνει την περιοχή όπου οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις συμμετέχουν στην προμήθεια προϊόντων ή υπηρεσιών και οι όροι ανταγωνισμού είναι επαρκώς ομοιογενείς και η οποία μπορεί να διακριθεί από γειτονικές κυρίως περιοχές, διότι στις εν λόγω περιοχές οι όροι ανταγωνισμού διαφέρουν σημαντικά». Ανακοίνωση Επιτροπής για τον ορισμό της σχετικής αγοράς (C 372/5 της 9.12.1997, παρ. 7-8)

Αξιολόγηση της θέσης της επιχείρησης Η κατοχή σημαντικού μεριδίου αγοράς ως στοιχείου που αποδεικνύει την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης, δεν είναι στοιχείο αμετάβλητο, και η σημασία του ποικίλλει από αγορά σε αγορά ανάλογα με τη δομή της, ιδίως όσον αφορά την παραγωγή, την προσφορά και τη ζήτηση. Δεν είναι πιθανή η δεσπόζουσα θέση με μερίδιο κάτω του 40%. Μερίδιο αγοράς άνω του 50% αποτελεί τεκμήριο ύπαρξης δεσπόζουσας θέσης.

Εμπόδια εισόδου (νομικά/ οικονομικά) Εμπόδια εισόδου (νομικά/ οικονομικά). Οικονομικά εμπόδια: όχι οποιαδήποτε δυσκολία εισόδου για νέους ανταγωνιστές, αλλά πλεονεκτήματα της επιχείρησης με δεσπόζουσα θέση που δεν διαθέτουν οι υποψήφιοι ανταγωνιστές. Κατά τη νομολογία του ΔΕΕ οικονομικά πλεονεκτήματα στην επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση προσδίδουν: - Οι οικονομίες κλίμακος - Ο έλεγχος βασικών υποδομών/ φυσικών πόρων - Η τεχνολογική υπεροχή - Η πρόσβαση στη διεθνή αγορά κεφαλαίου - Η πρόσβαση στις πηγές εφοδιασμού (καθετοποίηση) - Η πρόσβαση σε δίκτυα διανομής Βλ. Ανακοίνωση Προτεραιοτήτων, παρ. 17 / άρθρο 7 παρ. 2 ν.3959/11.

Αξιολόγηση της θέσης της επιχείρησης Περαιτέρω παράγοντες που λαμβάνονται υπόψη για την αξιολόγηση της θέσης μιας επιχείρησης: η κατανομή των μεριδίων αγοράς μεταξύ των ανταγωνιστών η ισχύς των αντισυμβαλλομένων της υπό εξέταση επιχείρησης στην κατάντη και στην ανάντη αγορά (αντισταθμιστική ισχύς) η εξέλιξη της ζήτησης η φάση ανάπτυξης της αγοράς η σημασία της τεχνολογίας και η ταχύτητα της τεχνολογικής εξέλιξης κλπ.

Καταχρηστική συμπεριφορά Η έννοια της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως είναι αντικειμενική έννοια, η οποία αφορά τη συμπεριφορά επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση, η οποία είναι ικανή να επηρεάσει τη δομή μιας αγοράς όπου, λόγω ακριβώς της υπάρξεως της εν λόγω επιχειρήσεως, ο ανταγωνισμός είναι ήδη εξασθενημένος και η οποία εμποδίζει τη διατήρηση του ανταγωνισμού που υπάρχει ακόμη στην αγορά ή την ανάπτυξη του ανταγωνισμού αυτού, με τη βοήθεια μέσων που είναι διαφορετικά από αυτά που διέπουν ένα φυσιολογικό ανταγωνισμό των προϊόντων ή υπηρεσιών βάσει των παροχών των επιχειρηματιών.

Καταχρηστική συμπεριφορά Για την έννοια της κατάχρησης δεν υπάρχει γενική παραδοχή. Στο άρθρο 102 επανέρχεται το ερώτημα, αν προστατεύεται ο ανταγωνισμός ή οι ανταγωνιστές που αντιστοίχως οδηγεί στο ερώτημα, πόσο αυστηρή (ή παρεμβατική) πρέπει να είναι η εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού. Προστατεύοντας την επιχείρηση που υφίσταται την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης προστατεύουμε τον ανταγωνιστή μάλλον παρά τον ανταγωνισμό;

Άρθρο 102 ΣΛΕΕ και πολιτική ανταγωνισμού Το άρθρο 102 προστατεύει τον ανταγωνισμό και μέσω αυτού τα συμφέροντα του καταναλωτή. Η θέση αυτή διατυπώνεται τόσο σε αποφάσεις του ΔΕΕ (π.χ. Telia Sonera/ Post Danmark I & II/ Intel) αλλά και στην Ανακοίνωση προτεραιοτήτων της Επιτροπής. Ωστόσο, διευκρινίζεται ότι η προστασία του ανταγωνισμού δεν συνεπάγεται την προστασία οποιουδήποτε ανταγωνιστή, άρα και «ανταγωνιστών που προσφέρουν λιγότερα στους καταναλωτές από πλευράς τιμών, φάσματος επιλογής, ποιότητας και καινοτομίας». Αυτοί θα χρειαστεί να αποχωρήσουν από την αγορά (Ανακοίνωση παρ. 5 και 6). Effects based approach στην Ανακοίνωση Προτεραιοτήτων και οι αποφάσεις του ΔΕΕ σε Intel-Coty-MEO

Κατηγορίες καταχρηστικής συμπεριφοράς 1. Παρεμποδιστική/ εκμεταλλευτική - Η Ανακοίνωση Προτεραιοτήτων της Ευρωπαϊκής Επιτροπής του 2009 περιορίζεται στις περιπτώσεις παρεμποδιστικής κατάχρησης. 2. Τιμολογιακή/ μη τιμολογιακή ► Στις παρεμποδιστικές ανήκουν παρεμποδιστικές πρακτικές μη τιμολογιακού χαρακτήρα, όπως: (α) η ανάληψη υποχρεώσεων αποκλειστικής προμήθειας από την επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση (exclusive dealing) (Επιτροπή Ανταγωνισμού, απόφαση 207/2002 3Ε) (β) η επιβολή υποχρέωσης στον αντισυμβαλλόμενο να δεχθεί συνδεδεμένες ή αλληλένδετες πωλήσεις (tying) (ΓενΔ, υπόθεση Τ-201/04 Microsoft / ΔΕΕ, υπόθεση C- 333/94 Tetra Pak) (γ) η άρνηση πώλησης ή παραχώρησης πρόσβασης σε υποδομές (refusal to supply/ essential facilities) (ΔΕΕ, υπόθεση C-7/97 Oscar Bronner / ΔΕΕ, υπόθεση C-241&242/91 Magill / ΔΕΕ, υπόθεση C-418/01 IMS) (δ) η προτιμησιακή συμπεριφορά (preferential treatment) (Ευρωπαϊκή Επιτροπή, απόφαση ΑΤ.39740 - Google Search (Shopping) http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39740/39740_14996_3.pdf)

Κατηγορίες καταχρηστικής συμπεριφοράς ► Παρεμποδιστικές πρακτικές τιμολογιακού χαρακτήρα: α) εκπτώσεις που λειτουργούν με τρόπο όμοιο με τις εκπτώσεις πίστης (conditional rebates) (ΓενΔEE T-219/99 και ΔΕΕ C-95/04 British Airways / ΔΕΕ, υπόθεση C-413/14 Intel/ Επιτροπή Ανταγωνισμού, απόφαση 590/14 Αθηναϊκή Ζυθοποιία) (β) η «ληστρική» υποτιμολόγηση (predatory pricing) ( ΔΕΕ, ΑΚΖΟ υπόθεση C-62/86 / ΓενΔ, France Telecom T-340/03) (γ) η αδικαιολόγητη άνιση μεταχείριση (price discrimination) ( ΔΕΕ, υπόθεση 27/76 United Brands / ΔΕΕ, υπόθεση C-525/16 MEO κατά Autoritade de Concorrência) (δ) το bundling (Ευρωπαϊκή Επιτροπή De Poste-La Poste, EE 2002, L- 61/32) (ε) η συμπίεση περιθωρίου κέρδους (margin squeeze) (ΔΕΕ, υπόθεση C- 280/08 Deutsche Telekom)

Κατηγορίες καταχρηστικής συμπεριφοράς ► Κλασσικές περιπτώσεις εκμεταλλευτικής κατάχρησης τιμολογιακού χαρακτήρα είναι (α) η υπερτιμολόγηση (excessive pricing) ( ΔΕΕ, υπόθεση 27/76 United Brands / ΔΕΕ, υπόθεση C-177/16 AKKA/LAA / Επιτροπή Ανταγωνισμού, απόφαση 245/2003 ΑΕΠΙ / Διοικητικό Εφετείο Αθηνών 1103/2017) (β) η επιβολή δυσμενών συναλλακτικών όρων Καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης λόγω αντίθεσης προς την ενιαία αγορά (single market abuses) (Βλ. δελτίο τύπου της Επιτροπής Ανταγωνισμού της 11.7.2018 και τις εκεί αναφερόμενες αποφάσεις)