Εξακρίβωση του Διεθνούς Εθιμικού Δικαίου Κωνσταντίνος Αντωνόπουλος © 2017

Μεθοδολογία για την εξακρίβωση κανόνων εθιμικού δικαίου Identification of Customary International Law – Draft Conclusions of the International Law Commission (ILC) Report of the ILC to the UN General Assembly, 2016, Doc. A/71/10, Ch. V Μεθοδολογία για την εξακρίβωση κανόνων εθιμικού δικαίου Πρακτικές Οδηγίες για την διαπίστωση της ύπαρξης (ή μη-ύπαρξης) και του περιεχομένου κανόνων του εθιμικού δικαίου Η διαδικασία της εξακρίβωσης δεν είναι επιδεκτική ακριβόλογων διατυπώσεων

1. Πεδίο Εφαρμογής Ο τρόπος με τον οποίο διαπιστώνονται η ύπαρξη και το περιεχόμενο κανόνων του εθιμικού δικαίου Όχι η διαδικασία διαμόρφωσης του εθιμικού δικαίου στο χρόνο (παρόλο που στην πράξη η διαπίστωση δεν μπορεί να διαχωριστεί από την διαμόρφωση) Όχι το περιεχόμενο του εθιμικού δικαίου Όχι η σχέση του εθιμικού δικαίου με τις υπόλοιπες πηγές του διεθνούς δικαίου (πέρα από την εξακρίβωση του εθίμου) Όχι ζητήματα ιεράρχησης των κανόνων του διεθνούς δικαίου (Jus Cogens) Όχι η θέση του εθιμικού δικαίου στο εσωτερικό δίκαιο.

2. Δύο Συστατικά Στοιχεία Η ύπαρξη και το περιεχόμενο ενός κανόνα εθιμικού δικαίου προσδιορίζονται από τη διαπίστωση: (i) γενικής πρακτικής που (ii) γίνεται αποδεκτή ως δίκαιο (opinio juris) Η ύπαρξη των δύο στοιχείων γίνεται δεκτή από τα Κράτη και τους συγγραφείς Προτεινόμενη μεθοδολογία: Η διαπίστωση κανόνων εθιμικού δικαίου που όντως υπάρχουν. Νικαράγουα κ. ΗΠΑ : Η κοινή άποψη δύο Κρατών για την ύπαρξη και το περιεχόμενο κανόνα εθιμικού δικαίου δεν αρκεί. Η διαπίστωση μόνο ενός στοιχείου δεν αρκεί

3. Εκτίμηση αποδείξεων για τη συνδρομή των δύο στοιχείων Συνολικό πλαίσιο [αντικείμενο ρύθμισης του κανόνα – Ετεροδικίες Κράτους (Γερμανία κ. Ιταλίας)] Φύση του κανόνα [π.χ. απαγορευτικοί κανόνες] Συγκεκριμένες περιστάσεις [π.χ. Εσωτερική νομοθεσία: έχει μεγαλύτερη σημασία η ερμηνεία και εφαρμογή της παρά το γράμμα του νόμου] Ξεχωριστή διαπίστωση και εκτίμηση αποδείξεων για κάθε συστατικό στοιχείο

4. Γενική Πρακτική: Τίνος η Πρακτική; Πρακτική των Κρατών (κυρίως) Πρακτική διεθνών οργανισμών (σε ορισμένες περιπτώσεις) [διακυβερνητικοί οργανισμοί με νομική προσωπικότητα που ασκούν αρμοδιότητες που τους εκχώρησαν τα Κράτη-μέλη – πράξεις που είναι λειτουργικά αντίστοιχες μ’ αυτές των Κρατών (θεματοφύλακες συνθηκών, ανάπτυξη ενόπλων δυνάμεων, απόψεις για ετεροδικίες του οργανισμού και των υπαλλήλων του) – μεγάλη σημασία όταν οι κανόνες απευθύνονται άμεσα σ’ αυτούς (διεθνής ευθύνη, σύναψη διεθνών συνθηκών) – μεγάλη σημασία αν (1) η πρακτική ασκείται εκ μέρους των Κρατών-μελών ή εγκρίνεται από αυτά και (2) ο οργανισμός είναι ευρείας συμμετοχής. Επίσης, φύση του οργανισμού, φύση του οργάνου, αντικείμενο του κανόνα, αν ο οργανισμός θα δεσμεύεται από τον κανόνα, αν η πρακτική είναι καθ’ υπέρβαση αρμοδιότητας, αν η πρακτική εναρμονίζεται μ’ αυτή των Κρατών-μελών] Όχι πρακτική άλλων δρώντων [ΜΚΟ, ένοπλες οργανώσεις, πολυεθνικές εταιρείες, φυσικά πρόσωπα] – αλλά έχει σημασία πώς αντιδρούν τα Κράτη/διεθνείς οργανισμοί – ιδιαίτερη περίπτωση της Διεθνούς Επιτροπής Ερυθρού Σταυρού]

5. Πρακτική Κρατών = Συμπεριφορά Κρατών Εκτελεστική εξουσία Νομοθετική Εξουσία Δικαστική Εξουσία Όργανα των παραπάνω οποιασδήποτε βαθμίδας

6. Μορφές Πρακτικής (ενδεικτικά) Φυσικές και Προφορικές Πράξεις Απραξία - Παραλείψεις Διπλωματικές πράξεις και αλληλογραφία Συμπεριφορά σχετική με την υιοθέτηση αποφάσεων από έναν διεθνή οργανισμό ή διεθνή συνδιάσκεψη Συμπεριφορά σχετική με διεθνείς συνθήκες Εκτελεστική ή Επιχειρησιακή συμπεριφορά Νομοθετικές και Διοικητικές πράξεις Νομολογία εθνικών δικαστηρίων

7. Αξιολόγηση πρακτικής Πρακτική λαμβάνεται υπόψη και αξιολογείται ως σύνολο [π.χ. Ετεροδικίες Κράτους (Γερμανία κ. Ιταλίας): το ΔΔ εξέτασε την πρακτική των Ελληνικών Δικαστηρίων σχετικά με την ετεροδικία Κράτους συνολικά] Συνέπεια (διαφορετική πρακτική υψηλόβαθμων και χαμηλόβαθμων οργάνων) της πρακτικής μπορεί να συνεπάγεται μικρή βαρύτητά της – Η πρακτική των υψηλόβαθμων οργάνων ή κεντρικών οργάνων έχει μεγαλύτερη σημασία.

8. Γενική Πρακτική Η πρακτική πρέπει να είναι επαρκώς: Γενικευμένη (ή Εκτεταμένη) και Αντιπροσωπευτική [δεν απαιτείται οικουμενική πρακτική – αντιπροσωπευτικότητα των διαφόρων γεωγραφικών περιοχών και/ ή διαφόρων συμφερόντων – ιδιαίτερα συμμετοχή Κρατών που δραστηριοποιούνται σε συγκεκριμένο τομέα] Συνεπής ή Ομοιόμορφη [οι πράξεις δεν πρέπει να είναι αποκλίνουσες ώστε να μην προκύπτει συγκροτημένη συμπεριφορά – αξιολόγηση συγκρίσιμης συμπεριφοράς (αντιμετώπιση ίδιων ή παρόμοιων ζητημάτων) – απόλυτη ομοιομορφία δεν απαιτείται – αρκεί η πρακτική να είναι κατ’ ουσία ομοιόμορφη (π.χ. Νικαράγουα κ. ΗΠΑ) – πρακτική που συνιστά παραβίαση κανόνα δεν θίγει την ομοιομορφία αν το εμπλεκόμενο Κράτος αρνείται την παραβίαση και δηλώνει προσήλωση στον κανόνα (π.χ. Νικαράγουα κ. ΗΠΑ) Δεν απαιτείται συγκεκριμένη χρονική διάρκεια της πρακτικής

9. Opinio Juris Η πρακτική ακολουθείται ως άσκηση δικαιώματος ή υποχρέωσης σύμφωνα με το δίκαιο [πεποίθηση ότι η πρακτική επιτρέπεται, επιβάλλεται ή απαγορεύεται από το δίκαιο (π.χ. Υφαλοκρηπίδα της Βόρειας Θάλασσας)] Πεποίθηση δικαίου διακρίνεται από έξω-νομικά κίνητρα [εθιμοτυπία, πολιτική σκοπιμότητα, διευκόλυνση] Η συμμόρφωση με υποχρέωση από διεθνή συνθήκη [ως υποχρέωση από διεθνή συνθήκη] ή το εσωτερικό δίκαιο δεν συνιστά πεποίθηση δικαίου ΑΛΛΑ αν Κράτη ενεργούν σύμφωνα με μια συνθήκη από την οποία δεν δεσμεύονται αυτό συνιστά πεποίθηση δικαίου Πεποίθηση δικαίου πρέπει να διαπιστωθεί τόσο ως προς τα Κράτη που ενεργούν όσο και από τα Κράτη που είναι σε θέση να αντιδράσουν

10. Μορφές Opinio Juris (ενδεικτικά) Δημόσιες Δηλώσεις εκ μέρους του Κράτους [π.χ. σε διεθνείς συνδιασκέψεις] Επίσημες Δημοσιεύσεις [π.χ. στρατιωτικά εγχειρίδια, επίσημοι χάρτες] Κυβερνητικές νομικές γνωμοδοτήσεις Διπλωματική αλληλογραφία Νομολογία εθνικών δικαστηρίων Διατάξεις διεθνών συνθηκών Στάση αναφορικά με αποφάσεις διεθνών οργανισμών ή διεθνών συνδιασκέψεων Παράλειψη αντίδρασης προς μια πρακτική = αποδοχή ως δίκαιο, εφόσον το συγκεκριμένο Κράτος αναμενόταν (λόγω επίδρασης στα συμφέροντά του) ή ήταν σε θέση (έχοντας γνώση της πρακτικής, χρόνο και δυνατότητα) να αντιδράσει (π.χ. Αγγλο-Νορβηγική Αλιεία)

11. Σημασία Διεθνών Συνθηκών Κανόνας σε διεθνή συνθήκη είναι δυνατόν να αντανακλά εθιμικό δίκαιο αν αποδειχθεί ότι: Κωδικοποιεί κανόνα εθιμικού δικαίου που υφίστατο όταν συνομολογήθηκε η συνθήκη [Σύμβαση Γενοκτονίας (1948), Σύμβαση Γενεύης για την Ανοικτή Θάλασσα (1958) Αποκρυσταλλώνει κανόνα εθιμικού δικαίου άρχισε να διαμορφώνεται πριν τη σύναψη της συνθήκης [ΑΟΖ – Σύμβαση ΔΘ (1982)] Προκαλεί πρακτική των Κρατών αποδεκτή ως δίκαιο που οδηγεί στη δημιουργία νέου κανόνα εθιμικού δικαίου [π.χ. Υφαλοκρηπίδα Βόρειας Θάλασσας] [Μεγάλη σημασία η πρακτική των μη-συμβαλλομένων μερών] Οι συνθήκες αυτές καθαυτές δεν δημιουργούν εθιμικό δίκαιο. Επομένως πρέπει πάντα να εξετάζεται η πρακτική και η opinio juris

12. Αποφάσεις / Ψηφίσματα Διεθνών Οργανισμών και Διακυβερνητικών συνδιασκέψεων Δεν δημιουργούν εθιμικό δίκαιο αυτά καθαυτά - Ψηφίσματα της Γενικής Συνέλευσης ΟΗΕ έχουν ιδιαίτερη σημασία: όργανο πλήρους σύνθεσης με σχεδόν οικουμενική συμμετοχή Απόδειξη της ύπαρξης και του περιεχομένου κανόνα εθιμικού δικαίου ή συμβολή στην δημιουργία του [π.χ. Γνωμοδότηση για Πυρηνικά Όπλα, Νικαράγουα κ. ΗΠΑ][Φρασεολογία, επιλογή ή αποφυγή ορισμένων όρων, συζητήσεις και διαπραγματεύσεις, εξηγήσεις για ψήφο, πριν ή μετά την υιοθέτηση - Βαθμός Υποστήριξης για το ψήφισμα είναι θεμελιώδους σημασίας Αντανακλούν εθιμικό δίκαιο μόνον εάν αποδειχθεί ότι ανταποκρίνεται σε γενική πρακτική αποδεκτή ως δίκαιο (opinio juris)

13. Δικαστικές Αποφάσεις Σημασία των Αποφάσεων διεθνών δικαστηρίων, ιδίως του Διεθνούς Δικαστηρίου ΟΗΕ ως επικουρικής πηγής εθιμικού δικαίου Μικρότερη η σημασία των αποφάσεων των εθνικών δικαστηρίων ως επικουρικών πηγών

14. Διδασκαλία Έργα συγγραφέων Κείμενα Επιστημονικών Ενώσεων (International law Institute, International law Association) Χρειάζεται ιδιαίτερη προσοχή κατά την αξιολόγηση τους ως επικουρικών πηγών του εθιμικού δικαίου

15. Επίμονος Αντιρρησίας Έκφραση αντίθεσης σε κανόνα εθιμικού δικαίου κατά το στάδιο της διαμόρφωσής του συνεπάγεται μη-δέσμευση από τον κανόνα του Κράτους που αντιτίθεται – δεν υφίσταται επιγενόμενος αντιρρησίας Αντίθεση: Σαφής, γνωστή στα άλλα Κράτη και να διατηρείται επίμονα Διάκριση από γενικευμένη αντίθεση από σημαντικό αριθμό Κρατών – Δεν δημιουργείται κανόνας εθιμικού δικαίου (έλλειψη γενικής πρακτικής) Επίμονος αντιρρησίας: (1) Επιδιώκει να αποτρέψει τη δημιουργία του κανόνα εθιμικού δικαίου (2) ή/και να μην δεσμεύεται από αυτόν Βάρος απόδειξης της μη-αντιταξιμότητας του κανόνα το φέρει ο επίμονος αντιρρησίας Μη-εφαρμογή του κανόνα για όσο χρόνο διατηρείται η αντίρρηση, τόσο πριν όσο και μετά τη δημιουργία του κανόνα Η αξιολόγηση πρέπει να είναι πραγματιστική και λαμβάνοντας υπόψη τις περιστάσεις: (1) συνεχής επανάληψη της αντίρρησης όταν υπαγορεύεται από τις περιστάσεις και (2) συνέπεια στην έκφραση αντίρρησης