Ρήτρες Take - or - Pay Ανταγωνισμός και Ρύθμιση: Τα παραδείγματα της Ενέργειας και των Τηλεπικοινωνιών Άυλα Αγαθά και Ανταγωνισμός Αικατερίνη Βογιατζή

Ρήτρες Take – or – Pay Ορισμός - Χρήση Ρήτρες υποχρεωτικής αγοράς ανεξαρτήτως παραλαβής Ο αγοραστής αναλαμβάνει την υποχρέωση είτε να παραλάβει μια ελάχιστη, συμβατικά προκαθορισμένη, ποσότητα εμπορεύματος και να την πληρώσει (take), είτε να καταβάλει το συμβατικό τίμημα για αυτή την ποσότητα ανεξαρτήτως παραλαβής (pay). Η μη παραλαβή μπορεί να οφείλεται σε απροθυμία ή αδυναμία του αγοραστή, κυρίως λόγω αδυναμίας μεταπώλησης στην κατάντη αγορά ή αδυναμία αποθήκευσης.

Ρήτρες Take – or – Pay Ορισμός - Χρήση Στην πράξη, παρέχεται η δυνατότητα στον αγοραστή να παραλάβει αυτή την ποσότητα στο μέλλον είτε καταβάλλοντας ειδικά διαμορφωμένο τίμημα είτε χωρίς να χρειαστεί να καταβάλει συμπληρωματικό ποσό (recoupment provision). Οι ρήτρες υποχρεωτικής αγοράς ανεξαρτήτως παραλαβής συνηθίζονται σε μακροχρόνιες συμβάσεις στον τομέα της Ενέργειας, ιδίως σε μακροχρόνιες συμβάσεις πώλησης φυσικού αερίου.

Δικαιολογητική Βάση της Ρήτρας Take – or – Pay και των μακροχρόνιων συμβάσεων Μηχανισμός καταμερισμού του κινδύνου Συνδέεται με τα μακροχρόνια και πολυδάπανα επιχειρηματικά σχέδια των δραστηριοποιούμενων στην αγορά Για τον πωλητή (παραγωγό / προμηθευτή) α) Εγγυημένα Έσοδα με προκαθορισμένους όρους, β) Εξασφάλιση – Έμμεση εγγύηση για τη χρηματοδότηση ενός έργου, γ) ο κίνδυνος επιδείνωσης της αγοράς φυσικού αερίου μετακυλίεται στον αγοραστή Για τον αγοραστή (προμηθευτή / πελάτη) α) Σταθερότητα στην προμήθεια, β) Ο πωλητής αναλαμβάνει υποχρέωση να καθιστά πάντοτε διαθέσιμη προς παράδοση τη συμφωνημένη ποσότητα (Ασφάλεια Εφοδιασμού)

Φύση της Ρήτρας Take – or – Pay Ποινική ρήτρα κατά άρ. 404 ΑΚ Καταβολή εφάπαξ χρηματικού ποσού εξαιτίας της παραβίασης της συμβατικής υποχρέωσης αγοράς της προκαθορισμένης ποσότητας φυσικού αερίου. Κατάπτωση της ποινής σε περίπτωση ασυνέπειας του οφειλέτη. Λειτουργεί ως «πίεση» για τον αγοραστή Άρθρο 404 ΑΚ: «[...] ο οφειλέτης δεν θα εκπλήρωνε ή που δεν θα εκπλήρωνε προσηκόντως την παροχή.»

Φύση της Ρήτρας Take – or – Pay Διαζευκτική Ενοχή κατά αρ. 305 ΑΚ Ενοχή κατά την οποία από την αρχή της σύστασής της οφείλονται δύο αυτοτελείς παροχές, από τις οποίες τελικά θα καταβληθεί μόνο η μία, κατόπιν επιλογής του οφειλέτη. Ήτοι α)Take and Pay or β) Pay Στην πράξη τα συμβαλλόμενα μέρη δεν θα αφήσουν να καταργηθεί πλήρως η παροχή που δεν επελέγη αλλά θα συμφωνήσουν πως θα παραληφθεί στο μέλλον η ποσότητα που δεν κατέστη δυνατό να παραληφθεί.

Φύση της Ρήτρας Take – or – Pay Αποζημίωση κατά αρ. 374 ΑΚ επ. Οι ρήτρες λειτουργούν ως υποχρέωση αποζημίωσης λόγω παράβασης της συμβατικής υποχρέωσης παραλαβής του εμπορεύματος. Η αποζημίωση πρέπει να καλύψει την αποκατάσταση της ζημίας του πωλητή που υπέστη εξαιτίας της μη παραλαβής της συμφωνημένης ποσότητας και της συνακόλουθης έκθεσής του σε χρηματοοικονομικούς κινδύνους της αγοράς. Ο πωλητής είχε την υποχρέωση να έχει αυτή τη ποσότητα δεσμευμένη και είναι πιθανό να μη μπόρεσε να ανταποκριθεί στη ζήτηση άλλου αγοραστή.

Ανταγωνισμός και Ρήτρες Take – or – Pay Θεμελιώδης αρχή της Οδηγίας 2009/73/ΕΚ (τρίτο ενεργειακό πακέτο) είναι η ελεύθερη πρόσβαση τρίτων μερών στο σύστημα μεταφοράς φυσικού αερίου. Παράλληλα θεμελιώδης αρχή της ΕΕ είναι η ασφάλεια ενεργειακού εφοδιασμού. Το μοντέλο σύναψης μακροχρόνιων συμβάσεων κυριαρχεί στην αγορά του Φυσικού Αερίου. Οι μακροχρόνιες συμβάσεις που ενσωματώνουν ρήτρες Take – or – Pay αξιολογούνται βάσει του άρθρου 101 ΣΛΕΕ και του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Οι μακροχρόνιες συμβάσεις και οι ρήτρες Take – or – Pay μπορεί να οδηγήσουν στη στεγανοποίηση της αγοράς (foreclosure of gas markets) και σε βλάβη της ευημερίας των καταναλωτών.

Ανταγωνισμός και Ρήτρες Take – or – Pay άρθρο 101 ΣΛΕΕ Οριζόντια και Κάθετη διάσταση Οριζόντια π.χ. Συμφωνίες ή Εναρμονισμένη Πρακτική παραγωγών για ενσωμάτωση ρητρών take – or – pay στις συμβάσεις τους και ομοιόμορφη πρακτική Κάθετα π.χ. Μακροχρόνιες συμβάσεις με ενσωματωμένες αντίστοιχες ρήτρες τείνουν να στεγανοποιήσουν την αγορά και να εμποδίσουν την είσοδο νέων ανταγωνιστών Μπορεί να εξετασθεί κατά την διαδικασία του άρθρου 101 παρ. 3 ΣΛΕΕ. Θεωρείται δύσκολο η συμφωνία να υπάγεται στην εξαίρεση του De minimis ή στην εξαίρεση της ομαδικής απαλλαγής, κυρίως λόγω των μεριδίων αγοράς των πωλητών / αγοραστών.

Ανταγωνισμός και Ρήτρες Take – or – Pay άρθρο 102 ΣΛΕΕ Α)Εκμεταλλευτική κατάχρηση της επιχείρησης με δεσπόζουσα θέση ως επαχθής όρος συναλλαγών. Ιδιαίτερα σε συνδυασμό με άλλες ρήτρες πχ. Γεωγραφικών περιορισμών, Απαγόρευσης μεταπώλησης κ.λπ. Β) Παρεμποδιστική κατάχρηση λόγω της στεγανοποίησης της αγοράς και της αδυναμίας εισόδου νέων ανταγωνιστών

Ανταγωνισμός και Ρήτρες Take – or - Pay Η Επιτροπή έχει αναγνωρίσει ότι οι ρήτρες Take – or – Pay δεν θα πρέπει να θεωρούνται ως per se απαγορευμένες, αλλά θα πρέπει να κρίνονται ad hoc. Κατά την αξιολόγησή τους θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη: Η θέση του πωλητή στη σχετική αγορά Η δομή της αγοράς Η ύπαρξη εναλλακτικών πωλητών Η χρονική διάρκεια της σύμβασης Η δεσμευμένη ποσότητα εμπορεύματος / υπηρεσίας Οι λοιποί όροι της σύμβασης Συνήθως ο συνδυασμός τους με άλλες ρήτρες ή όρους οδηγούν σε αντιανταγωνιστικά αποτελέσματα

Το παράδειγμα της Distrigaz COMP/B-1/37966

Η πρακτική της Gazprom Η ρωσική εταιρεία Gazprom αποτελεί αναγκαίο ενεργειακό προμηθευτή της ΕΕ ως ο κυριότερος προμηθευτής φυσικού αερίου των ευρωπαϊκών κρατών και ο βασικότερος παραγωγός παγκοσμίως. Μακροχρόνιες Συμβάσεις Ρήτρες Take – or – Pay Γίνεται στάθμιση από την Επιτροπή της Απελευθέρωσης της αγοράς με την Ασφάλεια Εφοδιασμού της Ένωσης (Κανονισμός 2017/1938 για την ασφάλεια εφοδιασμού της Ένωσης). Το 2012 η Επιτροπή προχώρησε σε έρευνα της συμπεριφοράς της Gazprom, βάσει το 102 ΣΛΕΕ, και τελικώς η Gazprom δεσμεύτηκε να συμμορφωθεί με την αντιμονοπωλιακή νομοθεσία της ΕΕ.

Συμπεράσματα Στα θετικά, οι ρήτρες υποχρεωτικής αγοράς άνευ παραλαβής λειτουργούν ως προστασία από τις διακυμάνσεις της αγοράς και για τα δύο μέρη (ασφάλεια ροής εσόδων – ασφάλεια εφοδιασμού), στα αρνητικά τους, ελλοχεύουν τον κίνδυνο αποκλεισμού άλλων συμμετεχόντων από την αγορά. Η Επιτροπή δεν τις θεωρεί ως per se απαγορευμένες, αλλά υποστηρίζει την ad hoc αξιολόγηση τους, ενώ και παγκοσμίως θεωρούνται ως σύννομες υπό τις κατάλληλες προϋποθέσεις. Θα πρέπει να αξιολογείται ο συνδυασμός τους μαζί με άλλες περιοριστικές ρήτρες πχ. Εδαφικού περιορισμού. Χρήση της λογικής του Rule of Reason, ως προς τη στάθμιση της στεγανοποίησης της αγοράς με την Ασφάλεια εφοδιασμού της Ένωσης.

Σας ευχαριστώ για την προσοχή σας