MARGIN SQUEEZE ΣΤΙΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΥΠΟΘΕΣΗ ΔΕΕ C-52/09, Konkurrensverket v. TeliaSonera Sverige AB ΠΜΣ ΑΫΛΑ ΑΓΑΘΑ ΚΑΙ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΣ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΣ ΚΑΙ ΡΥΘΜΙΣΗ: ΤΑ ΠΑΡΑΔΕΙΓΜΑΤΑ ΤΗΣ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ ΚΑΙ ΤΩΝ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ Μαϊόσ 2019 EΠΙΜΕΛΕΙΑ: ΚΥΡΙΑΚΗ ΠΑΠΑΧΡΗΣΤΟΥ

Ιστορικό Υπόθεσης Konkurrensverket (σουηδική αρχή ανταγωνισμού) κατά της TeliaSonera Sverige AB (παραδοσιακός σουηδικός φορέας δικτύου σταθερής τηλεφωνίας με δεσπόζουσα θέση στην αγορά χονδρικής) Αίτηση έκδοσης προδικαστικής απόφασης που υποβλήθηκε από το Stockholms tingstratt (Πρωτοδικείο της Στοκχόλμης) στο Δικαστήριο στο πλαίσιο της παραπάνω δίκης Το 2004 η αρχή ζήτησε να επιβληθεί διοικητικό πρόστιμο στην επιχείρηση για παράβαση της εθνικής νομοθεσίας περί ανταγωνισμού καθώς και του άρθρου 82 ΕΚ (102 ΣΛΕΕ) για την περίοδο Απριλίου 2000 μέχρι Ιανουαρίου 2003 Ποια τα κριτήρια βάσει των οποίων μια τιμολογιακή πρακτική συμπιέσεως περιθωρίων κέρδους μιας καθετοποιημένης επιχείρησης τηλεπικοινωνιών πρέπει να θεωρείται ότι συνιστά κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης κατ’ άρθρο 102 ΣΛΕΕ?

Ιστορικό Υπόθεσης Η TeliaSonera είναι κάτοχος του τοπικού βρόχου και πλήρως καθετοποιημένη επιχείρηση Προσέφερε και σε άλλους φορείς την πρόσβαση στον τοπικό βρόχο μέσω αδεσμοποίητης πρόσβασης (σύμφωνα με Κανονισμό του ΕΚ) και χωρίς να δεσμεύεται από κάποια κανονιστική υποχρέωση, πρόσφερε ένα προϊόν ADSL (ευρυζωνικές υπηρεσίες) για ενδιάμεσες παροχές. Ταυτόχρονα προσέφερε υπηρεσίες συνδέσεως υψηλής ταχύτητας απευθείας στους τελικούς καταναλωτές Καταχρηστική τιμολογιακή πολιτική της TeliaSoneraΗ απόκλιση μεταξύ των τιμών πώλησης των προϊόντων ADSL για τις ενδιάμεσες παροχές στους ανταγωνιστές και των τιμών πώλησης των προσφερόμενων στους τελικούς πελάτες υπηρεσιών, δεν επαρκούσε για να καλύψει το πρόσθετο κόστος της στην αγορά λιανικής (διαφορετικές χρεώσεις στη χονδρική και στη λιανική αγορά)

Επί της εφαρμογής του αρ. 102 ΣΛΕΕ Ερμηνεία όχι μόνο βάσει της πρακτικής που μπορεί να προκαλέσει άμεση ζημία στους καταναλωτές αλλά και της πρακτικής που προκαλεί ζημία πλήττοντας τη λειτουργία του ανταγωνισμού (η πρακτική που οδηγεί σε συμπίεση περιθωρίου κέρδους συνιστά κατάχρηση, εφόσον η επιχείρηση κατέχει δεσπόζουσα θέση, χωρίς να έχει σημασία ο βαθμός κυριαρχίας στη σχετική αγορά) Ειδική ευθύνη της επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση να μη θίγει με τη συμπεριφορά της τον αποτελεσματικό και ανόθευτο ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά Εκτίμηση του συνόλου των περιστάσεων και εξέταση του σκοπού της πρακτικής της επιχείρησης (πχ. αφαίρεση/περιορισμός της δυνατότητας επιλογής του αγοραστή όσον αφορά τις πηγές εφοδιασμού, παρεμπόδιση εισόδου στην αγορά νέων ανταγωνιστών, ενίσχυση και νόθευση ανταγωνισμού) Εξέταση του κατά πόσο η τιμολογιακή πολιτική της επιχείρησης έχει μη δίκαιο χαρακτήρα, καθόσον συμπιέζει τα περιθώρια κέρδους των ανταγωνιστών της στην αγορά λιανικής των παροχών συνδέσεως υψηλής ταχύτητας προς τους τελικούς καταναλωτές. Εκτοπισμός εξίσου αποτελεσματικών ανταγωνιστών?

Επί της εφαρμογής του αρ. 102 ΣΛΕΕ Αν η απόκλιση μεταξύ των τιμών στη χονδρική και στη λιανική είναι αρνητική ή ανεπαρκής για να καλύψει το ειδικό κόστος των ενδιάμεσων παροχών ADSL με το οποίο η επιχείρηση πρέπει να επιβαρυνθεί για την παροχή των δικών της υπηρεσιών λιανικής στους τελικούς πελάτες  συμπίεση περιθωρίου κέρδους και αποκλεισμός ανταγωνισμού Κίνδυνος για ανταγωνισμό στη λιανική αγορά των εξίσου αποτελεσματικών ανταγωνιστών, μόνο επί ζημία ή με τεχνητά μειωμένα ποσοστά κερδοφορίας Για να συνιστά η απόκλιση των τιμών τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους των ανταγωνιστών  πρέπει να ληφθούν υπόψη μόνο οι τιμές των παροχών προς τους φορείς που είναι συγκρίσιμες με τις παροχές τις οποίες χρησιμοποιεί η δεσπόζουσα επιχείρηση για να έχει πρόσβαση στη λιανική αγορά, όπως και οι τιμές των συγκρίσιμων υπηρεσιών που παρέχονται στους τελικούς πελάτες στην αγορά λιανικής από την TeliaSonera και τους ανταγωνιστές της. Η σύγκριση πρέπει να γίνει μεταξύ των τιμών που χρεώνουν η TeliaSonera και οι ανταγωνιστές της κατά την ίδια χρονική περίοδο

Επί της εξέτασης των τιμών Νομιμότητα της πολιτικής των τιμών βάσει του κόστους, της στρατηγικής της επιχείρησης και της ιδιαίτερης ευθύνης της επιχείρησης με δεσπόζουσα θέση (ασφάλεια δικαίου) Θα ήταν η επιχείρηση σε θέση να προσφέρει τις δικές της παροχές λιανικής στους τελικούς πελάτες χωρίς να υφίσταται ζημία, αν ήταν προηγουμένως υποχρεωμένη να καταβάλλει τις δικές της τιμές χονδρικής για τις ενδιάμεσες παροχές? Αν όχι, τότε οι αποκλεισμένοι λόγω της τιμολογιακής πολιτικής ανταγωνιστές δεν μπορούν να θεωρηθούν λιγότερο αποτελεσματικοί  κίνδυνος εκτοπισμού λόγω νόθευσης του ανταγωνισμού Λήψη υπόψη κατ’ αρχήν των τιμών και του κόστους της επιχείρησης στην αγορά των παροχών λιανικής και όταν αυτό δεν είναι εφικτό (για αντικειμενικούς λόγους ή όταν η υπηρεσία που παρέχεται στους ανταγωνιστές συνίσταται στην απλή εκμετάλλευση μιας υποδομής της οποίας το κόστος παραγωγής έχει αποσβεσθεί εξέταση τιμών και κόστους των ανταγωνιστών στη ίδια σχετική αγορά

Επί της απουσίας κανονιστικής υποχρέωσης προμήθειας Ασκεί το γεγονός αυτό επιρροή όσον αφορά τον καταχρηστικό χαρακτήρα της επίμαχης τιμολογιακής πρακτικής? Αρ. 102 ΣΛΕΕ συμπεριφορές (ενέργεια/παράλειψη) )επιχειρήσεων θίγουσες τον ανταγωνισμό εξ ιδίας πρωτοβουλίας, άλλως δεν θα είχε καμία εφαρμογή. Πεδίο εφαρμογής του άρθρου  περιπτώσεις όπου η εθνική νομοθεσία αφήνει περιθώρια ανταγωνισμού ή η επιχείρηση διαθέτει απόλυτη αυτονομία, πάντοτε υπό το πρίσμα της ειδικής ευθύνης της επιχείρησης με δεσπόζουσα θέση Διασφάλιση της οικονομικής πρωτοβουλίας, ελευθερία του καθορισμού των εμπορικών τους όρων, εκτός αν αυτοί συνεπάγονται τόσα πολλά μειονεκτήματα για τους ανταγωνιστές που μπορούν να θεωρηθούν ότι συνεπάγονται άρνηση προμήθειας (η TeliaSonera αναφέρει ως παράδειγμα την C-7/97, Bronner) Η απουσία κανονιστικής υποχρέωσης παροχής των ενδιάμεσων υπηρεσιών ADSL στην αγορά χονδρικής ουδόλως επηρεάζει τον καταχρηστικό χαρακτήρα της επίμαχης πρακτικής τιμολόγησης  αυτονομία επιχείρησης  καταχρηστική πρακτική εμπίπτουσα στο 102 ΣΛΕΕ

Εξαρτάται η κατάχρηση από την ύπαρξη περιοριστικών για τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων? Το προϊόν που προσφέρεται στη χονδρική αγορά είναι απαραίτητο για την πρόσβαση στη λιανική αγορά? Αρκεί η απόδειξη της δυνητικής ύπαρξης επιζήμιου για τον ανταγωνισμό αποτελέσματος, ικανού να αποκλείσει τους εξίσου αποτελεσματικούς ανταγωνιστές Ελλείψει οπουδήποτε επηρεασμού της ανταγωνιστικής θέσης των ανταγωνιστών, τιμολογιακή πρακτική δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως πρακτική εκτοπισμού, αν η διείσδυση των τελευταίων στην αγορά λιανικής δεν καθίσταται δυσχερέστερη εξαιτίας της εν λόγω πρακτικής Όταν η πρόσβαση στην προμήθεια του προϊόντος χονδρικής είναι απαραίτητη για την πώληση του προϊόντος λιανικής, οι εξίσου αποτελεσματικοί ανταγωνιστές στην αγορά χονδρικής, υφίστανται ανταγωνιστικό μειονέκτημα στην αγορά της λιανικής, ικανό να εμποδίσει ή να περιορίσει την πρόσβασή τους στην εν λόγω αγορά  δυνητικό επιζήμιο αποτέλεσμα Ακόμη και αν το προϊόν χονδρικής δεν είναι απαραίτητο, πρέπει να βεβαιωθεί αν η τιμολογιακή πρακτική είναι ικανή να προκαλέσει έστω και ένα δυνητικό επιζήμιο αποτέλεσμα στη σχετική αγορά

Συνέχεια… Δικαίωμα απόδειξης: η επιχείρηση διατηρεί το δικαίωμά της να αποδείξει ότι η τιμολογιακή της πρακτική, αν και παράγει αποτέλεσμα εκτοπισμού, είναι οικονομικά δικαιολογημένη (υψηλότερες τιμές στη χονδρική αρνητικό περιθώριο κέρδους των ανταγωνιστών εκτοπισμός ή πώληση επί ζημία ή σε περίπτωση θετικού περιθωρίου δυσχερέστερη η άσκηση δραστηριοτήτων των ανταγωνιστών στη σχετική αγορά) Πλεονεκτήματα για τον καταναλωτή: ακόμη και αν η τιμολογιακή πρακτική έχει δυνητικά αποτελέσματα εκτοπισμού των εξίσου αποτελεσματικών ανταγωνιστών  μπορεί να ξεπεραστεί με θετικά οφέλη για τους καταναλωτές Στάθμιση: αν το αποτέλεσμα εκτοπισμού δεν έχει σχέση με τα πλεονεκτήματα για την αγορά και τους καταναλωτές  κατάχρηση

Επί του εύρους της δεσπόζουσας θέσης Είναι αναγκαίο η επιχείρηση να κατέχει δεσπόζουσα θέση και στην αγορά λιανικής για να στοιχειοθετηθεί κατάχρηση? Δεσμός μεταξύ της δεσπόζουσας θέσης και της καταχρηστικής συμπεριφοράς. Σε διακεκριμένες μεν, αλλά συναφείς αγορές, μπορεί να δικαιολογηθεί υπό ειδικές περιστάσεις η εφαρμογή του αρ. 102 ΣΛΕΕ (απόφαση Tetra Pak, σκ.27) Καθετοποιημένη επιχείρηση + δεσπόζουσα θέση σε αγορά προηγούμενου σταδίου + προσπάθεια εκτοπισμού ανταγωνισμού στην αγορά επόμενου σταδίου + στενοί δεσμοί μεταξύ των σχετικών αγορών  αποδυνάμωση ανταγωνισμού στην αγορά επόμενου σταδίου Πρόθεση επιχείρησης με δεσπόζουσα θέση στην upstream market για ενίσχυση της θέσης της στην downstream market (ακόμα και πρόθεση κατοχής δεσπόζουσας θέσης)  παρακώλυση ανταγωνισμού

Παράδοση σε νέο ή υφιστάμενο πελάτη και δυνατότητα ανάκτησης ζημιών Η κατάχρηση έγκειται στο γεγονός ότι μια πρακτική τιμών είναι ικανή να εμποδίσει τον ανταγωνισμό σε μια αγορά γειτονική της αγοράς στην οποία η επιχείρηση κατέχει δεσπόζουσα θέση, καθόσον είναι ικανή να έχει ως αποτέλεσμα τον εκτοπισμό των εξίσου αποτελεσματικών ανταγωνιστών από την αγορά αυτή  λιανική αγορά Δεν έχει σημασία αν πρόκειται για υφιστάμενους (εξίσου αποτελεσματικούς και δραστηριοποιούμενους ήδη στη σχετική αγορά) ή για νέους πελάτες που δεν δραστηριοποιούνται ακόμη στη σχετική αγορά (εξίσου αποτελεσματικούς δυνητικούς επιχειρηματίες) κρίσιμο στοιχείο ο εκτοπισμός/τα εμπόδια εισόδου Δυνατότητα εκτοπισμού των ανταγωνιστών  εξαρτάται μ ό ν ο από την απόκλιση μεταξύ τιμών που εφαρμόζει η επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση στις σχετικές αγορές (χονδρική/λιανική) και ό χ ι από το αν υφίσταται ζημίες η επιχείρηση ούτε από το αν μπορεί να τις ανακτήσει Ασυνήθιστα χαμηλή τιμή λιανικής ή ασυνήθιστα υψηλή τιμή χονδρικής Καταχρηστικός χαρακτήρας: οι εξοντωτικές τιμές με σκοπό τον εκτοπισμό των ανταγωνιστών

Κατά πόσο είναι κρίσιμο το γεγονός ότι οι σχετικές αγορές αναπτύσσονται με ταχύ ρυθμό? Το ανταγωνιστικό πλεονέκτημα που προκύπτει από την κατοχή δεσπόζουσας θέσης σε μια δεύτερη γειτονική αγορά ενδέχεται να νοθεύσει τη λειτουργία του ανταγωνισμού στην πρώτη αγορά, με δεδομένο το γεγονός ότι στην πρώτη αγορά οι φορείς μπορεί να λειτουργούν επί ζημία ή με περιορισμένη κερδοφορία  ανταγωνιστικό μειονέκτημα από την επιζήμια τιμολογιακή πρακτική για τους ανταγωνιστές Το αρ.102 ΣΛΕΕ επιβάλλει να υπάρχει παρέμβαση σε μια νέα αναπτυσσόμενη αγορά προτού παραχθούν τα επιζήμια για τον ανταγωνισμό αποτελέσματα της καταχρηστικής στρατηγικής στην αυτή αγορά ή σε άλλη στενά συνδεόμενη γειτονική (ex ante ρύθμιση) Αγορά πρόσβασης στον τοπικό βρόχο (παλαιά μονοπωλιακή διάρθρωση) + Αγορά παροχής υπηρεσιών για την πρόσβαση στο διαδίκτυο με υψηλές ταχύτητες (νέα εξελισσόμενη αγορά) συνδεόμενες γειτονικές αγορές εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης στην ανάντη αγορά πλήγμα του ανταγωνισμού στη γειτονική (κατάντη) αγορά

Κόστος εγκατάστασης και επενδύσεων Εκτίμηση καταχρηστικού χαρακτήρα της τιμολογιακής πρακτικής τιμές και κόστος της οικείας επιχείρησης στην αγορά παροχών λιανικής (σκ. 46) Ανάλυση κόστους της επιχείρησης: συνθήκες ανταγωνισμού και κόστος εγκατάστασης και επενδύσεων της επιχείρησης με δεσπόζουσα θέση στην αγορά αυτή Η ανάλυση του κόστους της επιχείρησης  καθορίζει αν υφίσταται ή όχι συμπίεση περιθωρίου κέρδους + αν οι νέες επενδύσεις που έχει πραγματοποιήσει η επιχείρηση για να διεισδύσει σε γειτονική αγορά έχουν σκοπό εκτοπισμού των ανταγωνιστών Σχετικές αγορές που αναπτύσσονται με ταχύ ρυθμό + εμφάνιση νέας τεχνολογίας + μεγάλες επενδύσεις  κατ’ αρχήν δεν είναι ένδειξη για να καθοριστεί αν η επίμαχη τιμολογιακή πρακτική είναι καταχρηστική

Γενικές παραδοχές Συμπίεση περιθωρίου τιμών εμφανίζεται στις περιπτώσεις, όπου μία επιχείρηση είναι οργανωμένη με κάθετη ολοκλήρωση με την έννοια της δραστηριοποίησης σε δύο ή περισσότερα επίπεδα της παραγωγικής διαδικασίας Σε τέτοιες περιπτώσεις παρατηρούνται προσπάθειες μόχλευσης (leveraging) της ισχύος από την ανάντη (upstream market) στην κατάντη (downstream market) αγορά. Για την αντιμετώπιση τέτοιων φαινομένων στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες, όπου είναι πιο συχνά εξαιτίας της δομής τους ως δικτυακών αγορών και των ισχυρών φραγμών εισόδου που κάτι τέτοιο συνεπάγεται, το άρθρο 41 § 1 του Ν. 4070/2012, που ενσωματώνει στην Ελληνική έννομη τάξη το τροποποιημένο άρθρο 14 § 3 της Οδηγίας Πλαίσιο 2002/21/ΕΚ, προβλέπει την επιβολή ex ante ρύθμισης από τις εθνικές αρχές επικοινωνιών «Εάν μια επιχείρηση έχει σημαντική ισχύ σε μια συγκεκριμένη αγορά (πρώτη αγορά), είναι δυνατόν να οριστεί ως έχουσα σημαντική ισχύ και σε μια στενά συνδεδεμένη με αυτήν αγορά (δεύτερη αγορά), εάν οι δεσμοί μεταξύ των δύο αγορών είναι τέτοιοι ώστε να είναι δυνατή η εκμετάλλευση της ισχύος στην πρώτη αγορά στο πλαίσιο της δεύτερης αγοράς, με αποτέλεσμα την ενδυνάμωση της θέσης ισχύος της επιχείρησης. Κατά συνέπεια, είναι δυνατόν να ληφθούν στη δεύτερη αγορά επανορθωτικά μέτρα, με στόχο την αποτροπή της εκμετάλλευσης αυτής, σύμφωνα με τα άρθρα 50 και 52 του παρόντος και, εάν τα εν λόγω μέτρα αποδειχθούν ανεπαρκή, είναι δυνατόν να επιβληθούν επανορθωτικά μέτρα σύμφωνα με το άρθρο 44» δημοσίευση πληροφοριών, ανάκτηση κόστους, έλεγχος τιμών, υποχρέωση κοστοστρέφειας

Γενικές παραδοχές Ακόμη και αν η εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ προϋποθέτει την ύπαρξη δεσμού μεταξύ της δεσπόζουσας θέσεως και της φερόμενης ως καταχρηστικής συμπεριφοράς, ο οποίος συνήθως δεν υπάρχει όταν μια συμπεριφορά σε αγορά διαφορετική από την αγορά στην οποία υπάρχει δεσπόζουσα θέση παράγει αποτελέσματα στην ίδια αυτή αγορά, εντούτοις, όταν πρόκειται για αγορές διακεκριμένες μεν, αλλά συναφείς, ειδικές περιστάσεις μπορούν να δικαιολογήσουν εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ σε συμπεριφορά διαπιστωθείσα στη συναφή αγορά, στην οποία δεν υφίσταται δεσπόζουσα θέση, και παράγουσα αποτελέσματα στην ίδια αυτή αγορά (βλ. Tetra Pak κατά Επιτροπής, σκέψη 27) Τέτοιες περιστάσεις μπορεί να υπάρχουν όταν η συμπεριφορά μιας επιχειρήσεως που είναι καθετοποιημένη και κατέχει δεσπόζουσα θέση σε αγορά προηγούμενου σταδίου συνίσταται στην προσπάθεια εκτοπισμού των τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικών ανταγωνιστών στην αγορά επόμενου σταδίου, ιδίως μέσω της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους αυτών. Τέτοιες συμπεριφορές ενδέχεται πράγματι, ιδίως λόγω των στενών δεσμών μεταξύ των σχετικών αγορών, να έχουν ως αποτέλεσμα την αποδυνάμωση του ανταγωνισμού στην αγορά επόμενου σταδίου

Η παραδοχή του ΔΕΕ Το Δικαστήριο στην απόφαση TeliaSonera επικύρωσε την προσέγγιση της Επιτροπής στο θέμα, κρίνοντας ότι (βλ. σκέψεις 32 – 33) : «[…] θα υφίστατο τέτοια συμπίεση των περιθωρίων κέρδους αν η απόκλιση μεταξύ των τιμών χονδρικής των ενδιάμεσων παροχών ADSL και των τιμών λιανικής για τις παροχές συνδέσεως υψηλής ταχύτητας προς τους τελικούς πελάτες ήταν είτε αρνητική είτε ανεπαρκής για να καλύψει το ειδικό κόστος των εν λόγω ενδιάμεσων παροχών ADSL με το οποίο η TeliaSonera πρέπει να επιβαρυνθεί για την παροχή των δικών της υπηρεσιών λιανικής στους τελικούς πελάτες, οπότε η απόκλιση αυτή αποκλείει τη δυνατότητα ενός ανταγωνιστή εξίσου αποτελεσματικού με την επιχείρηση αυτή να την ανταγωνιστεί για την παροχή των εν λόγω υπηρεσιών στους τελικούς πελάτες. Σε μια τέτοια περίπτωση, υπάρχει ο κίνδυνος οι ανταγωνιστές, μολονότι είναι εξίσου αποτελεσματικοί με την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, να μπορούν να λειτουργήσουν στην αγορά λιανικής μόνον επί ζημία ή με τεχνητά μειωμένα ποσοστά κερδοφορίας.»

Κρίσιμα νομικά ζητήματα Καθετοποιημένη επιχείρηση με ΔΘ  τιμολογιακή πρακτική απόκλιση μεταξύ των τιμών στις αγορές χονδρικής και λιανικής  ανεπαρκής για την κάλυψη του κόστους με το οποίο πρέπει να επιβαρυνθεί η επιχείρηση για να αποκτήσει πρόσβαση στην κατάντη αγορά λιανικής Τιμές και κόστος επιχείρησης στην αγορά λιανικής  αν δεν είναι εφικτό: τιμές και κόστος ανταγωνιστών στην ίδια αγορά Απαραίτητος ο χαρακτήρας του προϊόντος χονδρικής  τουλάχιστον ένα δυνητικό επιζήμιο για τον ανταγωνισμό αποτέλεσμα στην αγορά λιανικής

Σας ευχαριστώ για την προσοχή σας