ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΕΚΠΑ – Νομική Σχολή Ενιαίο ΠΜΣ Κατεύθυνση Δημόσιο Δίκαιο, Φορολογικό Δίκαιο, Δίκαιο Περιβάλλοντος ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ 10.01.2017 Οριοθέτηση δημόσιας και ιδιωτικής επιχειρηματικής δραστηριότητας Αικατερίνη Ηλιάδου

Πυρήνας κρατικής εξουσίας Αφετηρία: ΣτΕ Ολ 1934/1998: Διατάξεις που προβλέπουν ευθέως ή επιτρέπουν την ανάθεση αστυνομικής φύσεως αρμοδιοτήτων (βεβαίωση της παράβασης, ακινητοποίηση οχημάτων, επιβολή προστίμων) σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, αντίκεινται στις θεμελιώδεις διατάξεις του άρθ. 1 παρ. 3 και 26 παρ. 2 του Συντάγματος, κατά την έννοια των οποίων, αστυνομική εξουσία, ως η κατεξοχήν δημόσια εξουσία και έκφραση κυριαρχίας, ασκείται, διά της αστυνομικής αρχής, μόνο από το κράτος (και νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου που και αυτά είναι αποκεντρωμένες καθ?ύλην κρατικές υπηρεσίες) και όχι από ιδιώτες

Τυπική ιδιωτικοποίηση ΣτΕ Δ’ Τμ.866/2002: την περίπτωση δημοσίων επιχειρήσεων και οργανισμών που (όπως ο Ο.Δ.Δ.Υ.) δεν ασκούν αρμοδιότητες αναπόσπαστες από τον πυρήνα της κρατικής εξουσίας, ως έκφραση κυριαρχίας, παρέχεται ευχέρεια στον νομοθέτη και την βάσει νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως κανονιστικώς δρώσα διοίκηση, μετά από εκτίμηση ως προς τον προσφορώτερο τρόπο οργανώσεως και λειτουργίας τους για την, χάριν του δημοσίου συμφέροντος, καλύτερη εξυπηρέτηση του επιδιωκομένου υπ` αυτών σκοπού κοινής ωφελείας, να επιλέγει την νομική μορφή του νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου, εφόσον κρίνεται ως η πλέον κατάλληλη προς τούτο. Η ευχέρεια δε αυτή του νομοθέτου ή της κανονιστικώς δρώσης διοικήσεως ασκείται, κατά περίπτωση, είτε με την ίδρυση δημοσίας επιχειρήσεως ή οργανισμού με την μορφή νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου είτε με την μετατροπή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου. Δικαστικός έλεγχος μόνον όταν η επιλογή του νομοθέτη παρίσταται καταδήλως αυθαίρετη και απολύτως απρόσφορη για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού

Συμπεράσματα Περιορισμοί εκ του Σ – πχ. 12 παρ. 4 Σ Αρμοδιότητες αναπόσπαστες από τον πυρήνα της κρατικής εξουσίας ως έκφραση κυριαρχίας: μόνο δημόσιες υπηρεσίες κατά την οργανική έννοια, γιατί αλλιώς παράβαση ά. 1 παρ. 3 και 26 Σ Βλ. όμως ΣτΕ Ολ 3946/2002: όχι πρόβλημα εάν διαφυλάσσονται οι αρμοδιότητες της Ελληνικής Αστυνομίας και των Επιθεωρητών Ασφαλείας ΥΠΑ Σε σχέση με ΔΕ, ακόμη και πλήρης αποκρατικοποίηση – έλεγχος αποφάσεων οριακός

ΠΕ εξόδου από Δημόσιο τομέα (1990) Πραγματική δημόσια υπηρεσία για επιχειρήσεις που παρέχουν αγαθά ζωτικής σημασίας για το κοινωνικό σύνολο βάσει ά. 23 παρ. 2 , 29 παρ. 2 και 106 παρ. 3 Σ Ποια είναι τα αγαθά αυτά; Εκείνα «χωρίς τα οποία δεν υφίστανται ομαλοί όροι για την κατά τα σύγχρονα κριτήρια αξιοπρεπή διαβίωση του ανθρώπου και την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητάς του» (2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 Σ) Αρχή της συνέχειας Άρα: πάντοτε εγγύηση και εποπτεία του κράτους, ανεξαρτήτως νομικής μορφής 106 παρ. 3 Σ: Δυνατότητα επιλογής: ΝΠΔΔ, ΝΠΙΔ ΝΠΙΔ κρατικό, μικτή εταιρεία, ιδιωτική εταιρεία κατά παραχώρηση + διατήρηση διατάξεων για εποπτεία και διασφάλιση συνέχειας

Περίοδος κρίσης Εφαρμογή προγραμμάτων αποκρατικοποίησης Δικαστική αμφισβήτηση αποφάσεων για την αποκρατικοποίηση όλων των φορέων Επί της ουσίας κρίση: ΕΥΔΑΠ Έννομο συμφέρον: απόρριψη για τυπικό λόγο λοιπές περιπτώσεις (απαράδεκτες αιτήσεις)

ΟΠΑΠ ΑΕ Σύσταση 1958 για την άσκηση του ανήκοντος στο Δημόσιο δικαιώματος οργανώσεως και διαχειρίσεως δελτίου προγνωστικών επί των ποδοσφαιρικών αγώνων Μετατροπή σε ΑΕ με ΠΔ βάσει 2414/1996 το έτος 1999 – επέκταση του σκοπού: όχι μόνο στοιχήματα αλλά και κάθε άλλο τυχερό παιγνίδι ή παιγνίδι γνώσεων που τυχόν θα επιτραπεί και θα της ανατεθεί 2000: πρόβλεψη δυνατότητας αποκρατικοποίησης 49% + σύμβαση με Δημόσιο 20ετούς διάρκειας για την ανάθεση παιγνίων και στοιχημάτων 2005: δυνατότητα αποκρατικοποίησης έως 66% + πρόβλεψη για διορισμό από Δημόσιο μελών ΔΣ – καταργήθηκε με 3429/2005 κατά τη νομολογία ΣτΕ (lex posterior) Πρόγραμμα αποκρατικοποιήσεων Ν.3985/2011 (Μεσοπρόθεσμο 2012-2015) –πλήρης αποκρατικοποίηση / επαναδιαπραγμάτευση και παράταση σύμβασης παραχώρησης Μεταβίβαση σε ΤΑΙΠΕΔ 33% μετοχών Δημοσίου

ΣτΕ Ολ 2182/2014 Αιτούντες: Έλληνες πολίτες, εργαζόμενοι στον ΟΠΑΠ και μέλη του ΔΣ του «Συλλόγου Υπαλλήλων ΟΠΑΠ», με εργασιακά συμφέροντα που «εξαρτώνται άμεσα από την προοπτική» της εταιρείας, καθώς και ότι δια της πλήρους αποξενώσεως του Ελληνικού Δημοσίου από το μετοχικό κεφάλαιο της εταιρείας : α) η επιχείρηση παύει να παρέχει υπηρεσίες δημοσίου συμφέροντος, με χορηγίες στον αθλητισμό, στον πολιτισμό, στην υγεία και στην παιδεία, β) καθίσταται αβέβαιο το μέλλον της επιχείρησης, ανακόπτεται η ανάπτυξή της και η δημιουργία νέων θέσεων εργασίας και γ) καθίστανται επισφαλείς οι εργασιακές σχέσεις λόγω αλλαγής κανονισμών εργασίας, δυσμενών μισθολογικών μεταβολών, άμεσου περιορισμού των θέσεων εργασίας, απελευθέρωσης απολύσεων, μεταφοράς προσωπικού κ.ο.κ. Συναφώς επικαλέσθηκαν ότι «οι εργαζόμενοι έχουν … δικό τους, αυτόνομο, συμφέρον να μην αποκλεισθεί η επιχείρηση από την ανάπτυξη δραστηριοτήτων σχετικών με τον σκοπό της».

Έννομο συμφέρον Προστασία διοικουμένου – διασφάλιση νομιμότητας Ίδιο συμφέρον αιτούντος το ενδιαφέρον αυτό να είναι αυξημένο, λόγω κάποιου ιδιαίτερου δεσμού του αιτούντος προς την προσβαλλόμενη πράξη ή λόγω ιδιαίτερης ιδιότητας ή κατάστασης του αιτούντος ένεκα της οποίας ο αιτών ή ο στενός ή ευρύς κύκλος πολιτών στον οποίο τυχόν ανήκει ενδιαφέρεται εντονότερα από τους λοιπούς πολίτες για τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης πράξεως Κατ΄αντανάκλαση Άμεσο, προσωπικό και ενεστώς

Απαράδεκτο (α) Επί του κοινού ενδιαφέροντος των Ελλήνων πολιτών για το νομικό και ιδιοκτησιακό καθεστώς που διέπει τις ανήκουσες στο Ελληνικό Δημόσιο ανώνυμες εταιρείες δεν θεμελιώνεται έννομο συμφέρον για την προσβολή, με αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, των σχετικών με τις εν λόγω εταιρείες διοικητικών πράξεων, διότι άλλως το ένδικο βοήθημα της αιτήσεως ακυρώσεως θα προσελάμβανε χαρακτήρα λαϊκής αγωγής (β) Η διάθεση από το Ελληνικό Δημόσιο προς τρίτους των μετοχών της εταιρείας ΟΠΑΠ Α.Ε. δεν συνεπάγεται περιορισμό των δραστηριοτήτων της, ώστε να προκύψει κατάργηση θέσεων εργασίας, είναι δε αβέβαιο αν οι εργασιακές σχέσεις θα επηρεασθούν στο μέλλον καθ’ οιονδήποτε τρόπο (γ) Για την εκδήλωση ενδιαφέροντος προς ανάπτυξη των δραστηριοτήτων της εταιρείας και για την επιδίωξη, συναφώς, παροχής δικαστικής προστασίας νομιμοποιούνται τα καταστατικά της όργανα και όχι οι εργαζόμενοι, είτε ατομικώς είτε συλλογικώς

Μονοπωλιακά δικαιώματα; Συμβατότητα με δικαιώματα ΣΛΕΕ (ελεύθερη εγκατάσταση και παροχή υπηρεσιών) ΣτΕ Ολ 3167-3168/2014: Περιορισμοί δραστηριότητας τυχερών παιγνίων μέσω θέσπισης νομικού μονοπωλίου δικαιολογούνται όταν συντρέχουν επιτακτικοί λόγοι γενικού συμφέροντος (προστασία καταναλωτών, αποτροπή απάτης, παρότρυνση σε υπερβολική δαπάνη) Ενίσχυση μηχανισμών εποπτείας και ελέγχου με ΕΕΕΠ σε ΑΔΑ και ειδικές διατάξεις για έλεγχο ΟΠΑΠ Πρβλ. ΔΕΕ C‑186/11 Stanleybet

ΕΥΔΑΠ (ΣτΕ Ολ 1906/2014): Επιδιώκεται η πλήρης αποξένωση του Δημοσίου από το μετοχικό κεφάλαιο της εταιρείας, η οποία ιδιωτικοποιείται όχι μόνον τύποις αλλά και κατ’ ουσίαν, Το γεγονός αυτό καθιστά αβέβαιη τη συνέχεια της εκ μέρους της ΕΥΔΑΠ παροχής προσιτών υπηρεσιών κοινής ωφέλειας, και δη υψηλής ποιότητας, Αδιάλειπτη παροχή υψηλής ποιότητας υπηρεσιών δεν μπορεί να διασφαλισθεί πλήρως με την κρατική εποπτεία αγαθά και υπηρεσίες υψίστης ζωτικής σημασίας Μονοπωλιακή επιχείρηση Μη διαχωρισμός φυσικού μονοπωλίου Απουσία θεσμών ρύθμισης αγοράς Με βάση τα άρθρα 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3 Σ, η προσβαλλόμενη πράξη κρίνεται κατά πλειοψηφία ακυρωτέα – η διαδικασία σταματά

Σχόλια Ποια χαρακτηριστικά καθιστούν ορισμένα αγαθά και υπηρεσίες απολύτως ζωτικής φύσεως; Όχι πάντως η υποδομή δικτύου – φυσικό μονοπώλιο – πρβλ. ΔΕΠΑ Γιατί δεν αρκεί η εποπτεία και ο έλεγχος εκ μέρους του κράτους; Γιατί δεν αρκεί η αντικειμενική λειτουργία των ατομικών δικαιωμάτων και χρειάζεται να συναχθεί υποχρέωση δημόσιας επιχειρηματικής δραστηριότητας; Τι σημασία έχει η έλλειψη θεσμών ρύθμισης αγοράς, ενόψει του μη διαχωρισμού του φυσικού μονοπωλίου; Τι σημασία έχει τελικά η ανάληψη υποχρεώσεων του Κράτους μέσω των μνημονίων; Πάντως, η απόφαση ΣτΕ Ολ 1906/2014 επαναφέρει στο προσκήνιο τη συζήτηση για την προστασία του δημοσίου συμφέροντος

Συμπέρασμα Το Σ δεν παρέχει σαφή, αδιαμφισβήτητα κριτήρια για την οριοθέτηση της δημόσιας και της ιδιωτικής επιχειρηματικής δραστηριότητας Με εξαίρεση ρητές ή σαφείς αναφορές σε κρατικές αρμοδιότητες ή δημόσια αγαθά, κατά τα λοιπά πεδίο σταθμίσεων υπέρ του νομοθέτη και της Διοίκησης Αναζήτηση ισορροπίας μεταξύ της προσπάθειας για υπέρβαση της οικονομικής κρίσης και της διασφάλισης του δημοσίου συμφέροντος, με την έννοια της κοινής ωφέλειας Μεικτά συστήματα συνεργασίας κράτους – ιδιωτών είναι ίσως μία διέξοδος Σαφήνεια εργαλείων δικαστικού ελέγχου των εκάστοτε επιλογών απαραίτητη (μελέτη – ΣτΕ Ολ 2287/2015)

Προβληματισμοί Ποιος αποφασίζει για την οργάνωση τομέων της οικονομίας ως δημοσίων επιχειρήσεων; Νομοθέτης – αρχή της νομιμότητας Με ποια κριτήρια αποφασίζεται ή πρέπει να αποφασίζεται η οργάνωση τομέων της οικονομίας ως δημοσίων επιχειρήσεων; Αναγκαιότητα παρέμβασης κράτους στην οικονομία Επιλογή δημόσιας επιχείρησης Μπορεί να ελεγχθεί δικαστικώς η σχετική επιλογή;

Κρατική παρέμβαση στην οικονομία Όχι δημόσια αγαθά, αλλά εμπορεύσιμα αγαθά Τομείς της οικονομίας όπου δεν λειτουργεί το αόρατο χέρι της αγοράς Δύο κριτήρια: Θετικές και αρνητικές «εξωτερικότητες» Ουσιώδεις υποδομές και φυσικά μονοπώλια

Εμπορεύσιμα / ιδιωτικά αγαθά Αντιπαραβολή προς την έννοια δημοσίου αγαθού κατά την οικονομική θεωρία Δύο χαρακτηριστικά: Μη ανταγωνιστικά αγαθά (δεν εξαντλούνται) όχι αποκλεισμός (αντίτιμο) Όχι αποκάλυψη προτιμήσεων /τιμών – μη λειτουργία κανόνα προσφοράς /ζήτησης Παρέμβαση κράτους για κοινωνικά επιθυμητή ποσότητα – κάλυψη κόστους από γενική φορολογία Αυξημένος «ηθικός κίνδυνος» («moral hazard» ) Κίνδυνος «ανάστροφης επιλογής» («adverse selection») Αρνητικές εξωτερικές επιδράσεις (εξωτερικότητες) – πρόβλημα “λαθρεπιβάτη” - «free-rider» Ιδιωτικά αγαθά – αυξάνει το κόστος παραγωγής ανά μονάδα / η θέληση για πληρωμή αυξάνει με τη σπανιότητα Όρια δυσδιάκριτα! Άλλες έννοιες: κοινωνικά αγαθά, αγαθά κοινής ωφέλειας, πρωταρχικά αγαθά

Εξωτερικότητες Επενδύσεις από ιδιώτες – βεβαιότητα για την απόδοση κεφαλαίων Η ανάληψη κινδύνου και ο βαθμός απόδοσης κεφαλαίου διαφέρουν για το κράτος (απεριόριστος χρονικός ορίζοντας και πόροι) Όμως νέες τεχνολογίες, επενδύσεις εντάσεως κεφαλαίου, νέες δραστηριότητες – εάν σημαντικές θετικές εξωτερικές επιδράσεις για την κοινωνία: το Κράτος οφείλει να παρέμβει χάριν του δημοσίου συμφέροντος μελλοντικά Ή ακόμη για την αντιμετώπιση αρνητικών εξωτερικοτήτων (πχ αντιμετώπιση ρύπανσης)

Ουσιώδεις υποδομές / φυσικά μονοπώλια Δυσκολία διάκρισης μεταξύ δημοσίου και ιδιωτικού αγαθού Μεγάλο σταθερό κόστος και μικρό κόστος λειτουργίας Δημόσιες υποδομές και εξειδικευμένες υποδομές / ιδιωτικά αγαθά Συχνά: φυσικά μονοπώλια 2 μέθοδοι παρέμβασης (ρύθμιση / ΔΕ)

Επιλογή ΔΕ Εναλλακτικές: Κριτήρια επιλογής Στάθμιση κόστους – οφέλους Παροχή επενδυτικών κινήτρων και ενισχύσεων: «αναπτυξιακοί νόμοι» - το κράτος επικουρεί την ιδιωτική επενδυτική δραστηριότητα Ρύθμιση αγοράς χωρίς υποκατάσταση ιδιωτικής επιχειρηματικής δραστηριότητας Ανάληψη μέρους ή συνόλου επιχειρηματικής δραστηριότητας Συμβάσεις παραχώρησης ΣΔΙΤ ΔΕ Κριτήρια επιλογής Ουδετερότητα Συνθηκών ΕΕ (ά. 345 ΣΛΕΕ) «Ουδετερότητα» οικονομικού Σ Στάθμιση κόστους – οφέλους Δικαστικός έλεγχος οριακός / ΣτΕ (Ολ) 2287-2290/2015