ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΔΙΕΘΝΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΔΙΚΑΙΟ ΕΥΡΩΠΑΙΚΗΣ ΕΝΩΣΗ ΙΙ Μ. Δ. Χρυσομάλλης Αναπληρωτής Καθηγητής

2. Ελευθερία εγκαταστάσεως και ελεύθερη παροχή υπηρεσιών εννοιολογικές διακρίσεις Η προσέγγιση των παραπάνω ελευθεριών προϋποθέτει τις εξής εννοιολογικές διακρίσεις: (α) Τη διάκριση μεταξύ της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων αφενός και της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής των υπηρεσιών αφετέρου. (β) Τη διάκριση μεταξύ της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής των υπηρεσιών. (γ) Τη διάκριση ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και ελεύθερης κυκλοφορίας εμπορευμάτων (πχ παράδοση εμπορευμάτων, που συνδυάζεται με υποχρέωση συναρμολόγησης ή θέσης σε λειτουργία).

2. Ελευθερία εγκαταστάσεως και ελεύθερη παροχή υπηρεσιών εννοιολογικές διακρίσεις Η ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων (ά. 45 επ. ΣΛΕΕ) αφορά αυτούς που επιθυμούν να ασκήσουν μια επαγγελματική δραστηριότητα σε άλλο Κράτος-μέλος ως μισθωτοί (υπάλληλοι), στο πλαίσιο, δηλαδή, μιας εξαρτημένης σχέσης εργασίας αντίθετα, Η ελευθερία εγκαταστάσεως (ά. 49 επ. ΣΛΕΕ) και η ελεύθερη παροχή των υπηρεσιών (ά. 56 επ. ΣΛΕΕ) αφορά τους ανεξάρτητους (ελεύθερους) επαγγελματίες και τις εταιρείες.

2. Ελευθερία εγκαταστάσεως και ελεύθερη παροχή υπηρεσιών εννοιολογικές διακρίσεις Κατά συνέπεια: το κριτήριο της διάκρισης θα πρέπει να αναζητηθεί στην ύπαρξη ή μη υπαλληλικής σχέσης και σε τελευταία ανάλυση στην ύπαρξη ή μη διευθυντικού δικαιώματος κατά την άσκηση μιας επαγγελματικής δραστηριότητας (σχέσης εξάρτησης).

2. Ελευθερία εγκαταστάσεως και ελεύθερη παροχή υπηρεσιών η έννοια της εγκατάστασης (α) Κατά το άρθρο 49 ΣΛΕΕ: «Η ελευθερία εγκαταστάσεως περιλαμβάνει την ανάληψη και την άσκηση μη μισθωτών δραστηριοτήτων, καθώς και τη σύσταση και τη διαχείριση επιχειρήσεων, και ιδίως εταιρειών κατά την έννοια του ά. 54 παρ. 2, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις, που ορίζονται από τη νομοθεσία της χώρας εγκαταστάσεως για τους δικούς της υπηκόους»

2. Ελευθερία εγκαταστάσεως και ελεύθερη παροχή υπηρεσιών η έννοια της εγκατάστασης (β) Στοιχεία της έννοιας της εγκατάστασης είναι: Άσκηση οικονομικής (κερδοσκοπικής) δραστηριότητας, στην οποία ενυπάρχει το διασυνοριακό στοιχείο, Μη μισθωτή ή ανεξάρτητη δραστηριότητα, Άσκηση της δραστηριότητας κατά σταθερό και συνεχή τρόπο.

2. Ελευθερία εγκαταστάσεως και ελεύθερη παροχή υπηρεσιών η έννοια της υπηρεσίας (α) Κατά το ά. 56 ΣΛΕΕ: «οι περιορισμοί της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών στο εσωτερικό της Ένωσης απαγορεύονται όσον αφορά τους υπηκόους των κρατών μελών, που είναι εγκατεστημένοι σε κράτος μέλος άλλο από εκείνο του αποδέκτη της παροχής», ενώ το ά. 57 ΣΛΕΕ προβλέπει: «με την επιφύλαξη των διατάξεων του κεφαλαίου που αφορά το δικαίωμα εγκαταστάσεως, εκείνος που παρέχει υπηρεσία δύναται για την εκτέλεση αυτής να ασκήσει προσωρινά τη δραστηριότητά του στο κράτος μέλος όπου παρέχεται η υπηρεσία με τους ίδιους όρους που το κράτος αυτό επιβάλλει στους δικούς του υπηκόους».

2. Ελευθερία εγκαταστάσεως και ελεύθερη παροχή υπηρεσιών η έννοια της υπηρεσίας (β) Σύμφωνα με το άρθρο 57 ΣΛΕΕ, «ως υπηρεσίες νοούνται οι παροχές που κατά κανόνα προσφέρονται αντί αμοιβής, εφόσον δεν διέπονται από τις διατάξεις τις σχετικές με την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, των κεφαλαίων και των προσώπων». Οι υπηρεσίες περιλαμβάνουν ιδίως: α) βιομηχανικές δραστηριότητες, β) εμπορικές δραστηριότητες, γ) βιοτεχνικές δραστηριότητες, δ) δραστηριότητες των ελευθέρων επαγγελμάτων.

2. Ελευθερία εγκαταστάσεως και ελεύθερη παροχή υπηρεσιών η έννοια της υπηρεσίας (γ) Από τα παραπάνω συνάγονται τα εξής στοιχεία της έννοιας της υπηρεσίας: Παροχή έναντι αμοιβής, Η παροχή πρέπει να εμπλέκει δύο τουλάχιστον κράτη, προϋποθέτει δηλαδή διάβαση των συνόρων (διασυνοριακό στοιχείο), έτσι ώστε το κράτος του παρέχοντος να διαφέρει από αυτό του αποδέκτη της υπηρεσίας, Η παροχή πρέπει να έχει προσωρινό χαρακτήρα, εκτιμώμενη και με βάση τη συχνότητα, την περιοδικότητα και τη συνέχειά της Δεν αποκλείεται η ύπαρξη στο κράτος μέλος υποδοχής μιας ορισμένης υποδομής, στο μέτρο που αυτή είναι απαραίτητη για την εκπλήρωση της παροχής

2. Ελευθερία εγκαταστάσεως και ελεύθερη παροχή υπηρεσιών κριτήριο διάκρισης (α) Οι δύο έννοιες και συνεπώς τα δικαιώματα είναι δύσκολο να διακριθούν, εξάλλου, κατά τη νομολογία του ΔΕΕ οι διατάξεις της Συνθήκης για την παροχή των υπηρεσιών έχουν επικουρικό χαρακτήρα αυτών για την ελευθερία εγκαταστάσεως. Όπως σημειώνει ο Π. Δαγτόγλου και στις δύο περιπτώσεις ο σκοπός είναι η άσκηση μη μισθωτής δραστηριότητας σε άλλο κράτος μέλος. Από εκεί και πέρα είναι θέμα επιχειρηματικής επιλογής, για το ποια από τις δύο μεθόδους θα ακολουθηθεί, αν δηλαδή θα κριθεί αναγκαία ή όχι η σταθερή και μόνιμη παρουσία (εγκατάσταση)

2. Ελευθερία εγκαταστάσεως και ελεύθερη παροχή υπηρεσιών κριτήριο διάκρισης (β) Από τα παραπάνω προκύπτει ότι το βασικό κριτήριο διάκρισης μεταξύ των δύο ελευθεριών είναι: η σταθερότητα, η διάρκεια και η συνέχεια κατά την άσκηση μιας επαγγελματικής δραστηριότητας στο έδαφος άλλου κράτους μέλους (εγκατάσταση), σε αντιδιαστολή με τον προσωρινό χαρακτήρα, καθώς και την έλλειψη συνέχειας και σταθερότητας (υπηρεσία). Προσοχή!!! στις περιπτώσεις, όπου λόγω του τρόπου παροχής των υπηρεσιών (αποκλειστικότητα, συνέχεια επανάληψη), υποκρύπτεται εγκατάσταση.

2. Ελευθερία εγκαταστάσεως και ελεύθερη παροχή υπηρεσιών φορείς δικαιωμάτων Φυσικά πρόσωπα, υπήκοοι των κρατών μελών, Φυσικά πρόσωπα υπήκοοι, τρίτων κρατών (μέλη οικογενειών,πρόσφυγες, επί μακρόν διαμένοντες κα), στους οποίους έχουν αναγνωρισθεί τα δικαιώματα είτε με πράξεις του παραγώγου δικαίου είτε με διεθνή συμφωνία, Νομικά πρόσωπα: Κατά την έννοια του ά. 54 ΣΛΕΕ ως τέτοια θεωρούνται Εταιρείες αστικού ή εμπορικού δικαίου, Συνεταιρισμοί και άλλα Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου ή Ιδιωτικού δικαίου, με εξαίρεση εκείνα που δεν επιδιώκουν κερδοσκοπικό σκοπό

2. Ελευθερία εγκαταστάσεως και ελεύθερη παροχή υπηρεσιών φορείς δικαιωμάτων - εταιρείες Η ΣΛΕΕ απαιτεί από τα φυσικά πρόσωπα, που επιθυμούν να ασκήσουν τα δικαιώματα της ελευθερίας εγκαταστάσεως ή της ελεύθερης παροχής των υπηρεσιών, να έχουν την ιθαγένεια ενός κράτους μέλους. Για τις εταιρείες, που εξομοιώνονται προς τα φυσικά πρόσωπα, που είναι υπήκοοι των κρατών μελών, απαιτεί σύνδεσμο με την έννομη τάξη ενός κράτους μέλους (βλ. σχ. επισκόπηση νομολογίας). Για τον καθορισμό του συνδέσμου αυτού καθιερώνονται δύο κριτήρια: Πρώτον, να έχουν συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία ενός κράτους μέλους και Δεύτερον, να έχουν την καταστατική τους έδρα ή την κεντρική διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή τους εντός της Ένωσης

2.1 Ελευθερία εγκαταστάσεως περιεχόμενο ελευθερίας Κατά το ά. 49 ΣΛΕΕ (βλ. παρ.) η ελευθερία εγκαταστάσεως περιλαμβάνει, την ανάληψη και την άσκηση μη μισθωτών δραστηριοτήτων, τη σύσταση και τη διαχείριση επιχειρήσεων - εταιρειών (κατά την έννοια του ά. 54 ΣΛΕΕ), «σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που ορίζονται από τη νομοθεσία της χώρας εγκαταστάσεως για τους δικούς της υπηκόους»

2.1 Ελευθερία εγκαταστάσεως περιεχόμενο ελευθερίας - εταιρείες Ειδικά ως προς τις εταιρείες η ελευθερία εγκαταστάσεως περιλαμβάνει: Το δικαίωμα συστάσεως (εξ αρχής) εταιρείας στο έδαφος και κατά το δίκαιο άλλου κράτους μέλους, Το δικαίωμα ιδρύσεως δευτερεύουσας εγκατάστασης (πρακτορείο, υποκατάστημα, θυγατρική εταιρεία) από εταιρεία, που είναι εγκαταστημένη σε άλλο κράτος μέλος, Το δικαίωμα άσκησης δραστηριοτήτων, που επικουρούν την εγκατάσταση (πχ αγορά κινητών ή ακινήτων), Το δικαίωμα της αποδημίας, το δικαίωμα δηλαδή εταιρείας να αποχωρήσει και να εγκατασταθεί σε άλλο κράτος μέλος, Το δικαίωμα διατήρησης πολλαπλής επαγγελματικής κατοικίας.

2.2 Ελεύθερη παροχή των υπηρεσιών περιεχόμενο ελευθερίας Η ελεύθερη παροχή των υπηρεσιών εμπεριέχει: Το δικαίωμα πρόσβασης στην αγορά των υπηρεσιών κράτους μέλους από υπηκόους και εταιρείες που είναι εγκατεστημένοι σε άλλο κράτος μέλος, Το δικαίωμα της απρόσκοπτης άσκησης της παροχής, Το δικαίωμα να διατηρεί στο κράτος μέλος υποδοχής μια ορισμένη υποδομή, στο μέτρο που αυτή είναι απαραίτητη για την εκπλήρωση της παροχής, χωρίς να εμπίπτει στην ελευθερία εγκαταστάσεως. Η Οδηγία 2006/123/ΕΚ, σχετικά με τις υπηρεσίες στην εσωτερική αγορά, αποσαφηνίζει και διευκολύνει την άσκηση των παραπάνω δικαιωμάτων.

2. Ελευθερία εγκαταστάσεως και ελεύθερη παροχή υπηρεσιών κατάργηση διακρίσεων (α) Για τη διευκόλυνση της άσκησης των παραπάνω δικαιωμάτων προβλέπεται η κατάργηση τόσο των άμεσων όσο και έμμεσων ή συγκαλυμμένων διακρίσεων. Άμεσες διακρίσεις - περιπτώσεις: απαγόρευση πρόσβασης ή άσκησης επαγγέλματος για το οποίο απαιτείται η ιθαγένεια του κράτους, η σύσταση εταιρείας κατά το ημεδαπό δίκαιο, η πρόβλεψη ειδικών αδειών ή εγκρίσεων, φορολογικές διακρίσεις, η απαίτηση κατοχής της πλειοψηφίας των μετοχών εταιρείας από ημεδαπούς, η απαγόρευση πρόσβασης σε επαγγελματική εκπαίδευση ή κοινωνική ασφάλιση, η απαγόρευση εγγραφής σε επαγγελματική οργάνωση, απαίτηση αμοιβαιότητας κα Προσοχή!!! Δεν απαγορεύεται η εφαρμογή διατάξεων, που ισχύουν για τους ημεδαπούς. Πχ η υποχρέωση εγγραφής αλλοδαπού δικηγόρου, που επιθυμεί να εγκατασταθεί, στον οικείο Δικηγορικό Σύλλογο

2. Ελευθερία εγκαταστάσεως και ελεύθερη παροχή υπηρεσιών κατάργηση διακρίσεων (β) Η κατάργηση των διακρίσεων δεν αφορά μόνο τις άμεσες διακρίσεις αλλά περιλαμβάνει επίσης και Τις έμμεσες ή συγκαλυμμένες διακρίσεις: δεν διακρίνουν με βάση την ιθαγένεια αλλά θέτουν προϋπόθεση, που οι ημεδαποί εκπληρώνουν αυτόματα ενώ για τους υπηκόους άλλων κρατών μελών δημιουργούν σημαντικά προβλήματα πχ κριτήριο κατοικίας, περιορισμοί μεγέθους ή τοποθεσίας ή λειτουργίας καταστήματος. Τα μη διακρίνοντα μέτρα, δηλαδή μέτρα που, αν και εφαρμόζονται αδιακρίτως, παρακωλύει ή καθιστά λιγότερο ελκυστική την ελευθερία εγκαταστάσεως, πχ προηγούμενη άδεια για την εγκατάσταση επιχείρησης, εξάρτηση άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας από προϋποθέσεις που ανάγονται σε οικονομικές και κοινωνικές ανάγκες που ικανοποιεί η εν λόγω δραστηριότητα.

2. Ελευθερία εγκαταστάσεως και ελεύθερη παροχή υπηρεσιών εξαιρέσεις και περιορισμοί Εξαίρεση: κατά τα ά. 51 και 62 ΣΛΕΕ από το πεδίο εφαρμογής της ελευθερίας εγκαταστάσεως και παροχής υπηρεσιών «εξαιρούνται οι δραστηριότητες που συνδέονται έστω και περιστασιακά, με την άσκηση δημοσίας εξουσίας» Περιορισμοί: (α) που δικαιολογούνται για λόγους δημόσιας τάξης, δημόσιας ασφάλειας και δημόσιας υγείας (ά. 52 και 62 ΣΛΕΕ) και (β) που δικαιολογούνται από επιτακτικές απαιτήσεις δημοσίου συμφέροντος κατά τη νομολογία του ΔΕΕ (πχ προστασία εμπιστοσύνης επενδυτών στη χρηματοοικονομική αγορά, αποτελεσματικότητα φορολογικών ελέγχων, προστασία της πνευματικής και βιομηχανικής ιδιοκτησίας)

2. Ελευθερία εγκαταστάσεως και ελεύθερη παροχή υπηρεσιών τρόπος υλοποίησης των ελευθεριών (α) Η Συνθήκη προβλέπει την προοδευτική κατάργηση των περιορισμών, ιδιαίτερα αυτών, που βασίζονται στην ιθαγένεια, καθώς και την εισαγωγή νέων (ρήτρα standstill). Η Ιδρυτική Συνθήκη προέβλεπε τη θέσπιση Γενικών Προγραμμάτων (ένα για την κάθε ελευθερία) για την κατάργηση των περιορισμών. Εξουσιοδότηση του Συμβουλίου και του Ευρ.Κοινβ για τη θέσπιση Οδηγιών για την εφαρμογή των Γενικών Προγραμμάτων.

2. Ελευθερία εγκαταστάσεως και ελεύθερη παροχή υπηρεσιών τρόπος υλοποίησης των ελευθεριών (β) Η αδυναμία λήψης αποφάσεων για μια εικοσαετία από το Συμβούλιο (θεσμική παράλυση των Κοινοτήτων ως αποτέλεσμα του Συμβιβασμού του Λουξεμβούργου) σε συνδυασμό με την αρχική αντίληψη της κάθετης εναρμόνισης (μια Οδηγία ανά επάγγελμα ή τομεακές Οδηγίες) έθεσε σε αμφιβολία την υλοποίηση των δύο ελευθεριών. Η υλοποίηση έγινε σταδιακά εφικτή Με την αναγνώριση από το ΔΕΚ ότι οι διατάξεις των ά. 49 και 56 ΣΛΕΕ, σε ότι αφορά την προβλεπόμενη απ’ αυτές απαγόρευση των διακρίσεων, αναπτύσσουν άμεση ισχύ (41/74 Van Duyn, 2/74 Reyners, 33/74 Van Bisbergen αντίστοιχα), Με τη σταδιακή εγκατάλειψη της αντίληψης για την κάθετη ή απόλυτη εναρμόνιση και την υιοθέτηση της οριζόντιας εναρμόνισης, πχ Οδηγία 89/48 για την αμοιβαία αναγνώριση των διπλωμάτων και των άλλων τίτλων σπουδών, Οδηγία 06/123 σχετικά με την απελευθέρωση των υπηρεσιών

ΕΡΩΤΗΣΕΙΣ

1. Ποιο είναι το κρίσιμο τελικά στοιχείο που εντάσσει μια επαγγελματική δραστηριότητα στο πεδίο εφαρμογής της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων ή της ελευθερίας εγκαταστάσεως; 2. Υπό ποιες προϋποθέσεις ένα νομικό πρόσωπο (εταιρεία) μπορεί να υπαχθεί στο πεδίο εφαρμογής της ελευθερίας εγκαταστάσεως και ποια είναι τα δικαιώματα απολαμβάνει από την ένταξη αυτή; 3. Ποιο είναι το κρίσιμο τελικά στοιχείο που εντάσσει μια επαγγελματική δραστηριότητα στο πεδίο εφαρμογής της ελευθερίας εγκαταστάσεως ή της ελεύθερης παροχής των υπηρεσιών; 4. Ποια είναι τα είδη των διακρίσεων, η κατάργηση των οποίων είναι αναγκαία για την διασφάλιση της ελευθερίας εγκαταστάσεως