ΚΑΤΑΧΡΗΣΗ ΔΕΣΠΟΖΟΥΣΑΣ ΘΕΣΗΣ Ιωάννης Λιανός Καθηγητής, UCL Laws.

Παρουσίαση με θέμα: "ΚΑΤΑΧΡΗΣΗ ΔΕΣΠΟΖΟΥΣΑΣ ΘΕΣΗΣ Ιωάννης Λιανός Καθηγητής, UCL Laws."— Μεταγράφημα παρουσίασης:

1 ΚΑΤΑΧΡΗΣΗ ΔΕΣΠΟΖΟΥΣΑΣ ΘΕΣΗΣ Ιωάννης Λιανός Καθηγητής, UCL Laws

2 ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ 2

3 3 Κείμενο: Aρθρο 102 ΣΛΕΕ Είναι ασυμβίβαστη με την εσωτερική αγορά και απαγορεύεται, κατά το μέτρο που δύναται να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, η καταχρηστική εκμετάλλευση από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις της δεσπόζουσας θέσης τους εντός της εσωτερικής αγοράς ή σημαντικού τμήματός της. Η κατάχρηση αυτή δύναται να συνίσταται ιδίως: α) στην άμεση ή έμμεση επιβολή μη δικαίων τιμών αγοράς ή πωλήσεως ή άλλων όρων συναλλαγής, β) στον περιορισμό της παραγωγής, της διαθέσεως ή της τεχνολογικής αναπτύξεως επί ζημία των καταναλωτών, γ) στην εφαρμογή ανίσων όρων επί ισοδυνάμων παροχών έναντι των εμπορικώς συναλλασσομένων, με αποτέλεσμα να περιέρχονται αυτοί σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό, δ) στην εξάρτηση της συνάψεως συμβάσεων από την αποδοχή, εκ μέρους των συναλλασσομένων, προσθέτων παροχών που εκ φύσεως ή σύμφωνα με τις εμπορικές συνήθειες δεν έχουν σχέση με το αντικείμενο των συμβάσεων αυτών.»

4 4 Κείμενο: άρθρο 2 του ν. 3959/2011 «1. Απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις της δεσπόζουσας θέσης στο σύνολο ή μέρος της αγοράς της Ελληνικής Επικράτειας. 2. Η καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση μπορεί να συνίσταται ιδίως: α) στην άμεση ή έμμεση επιβολή μη εύλογων τιμών αγοράς ή πωλήσεως ή άλλων όρων συναλλαγής, β) στον περιορισμό της παραγωγής, της διάθεσης ή της τεχνολογικής ανάπτυξης με ζημία των καταναλωτών, γ) στην εφαρμογή στο εμπόριο άνισων όρων για ισοδύναμες παροχές, ιδίως στην αδικαιολόγητη άρνηση πώλησης, αγοράς ή άλλης συναλλαγής, με αποτέλεσμα να περιέρχονται ορισμένες επιχειρήσεις σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό, δ) στην εξάρτηση της σύναψης συμβάσεων από την αποδοχή, εκ μέρους των συναλλασσόμενων, πρόσθετων παροχών, οι οποίες από τη φύση τους ή σύμφωνα με τις εμπορικές συνήθειες δεν συνδέονται με το αντικείμενο των συμβάσεων αυτών.»

5 5 Τα στοιχεία του κανόνα δικαίου I Έννοια της επιχείρησης: επιχείρηση κατά την έννοια του δικαίου του ανταγωνισμού αποτελεί κάθε φορέας που ασκεί οικονομική δραστηριότητα, δηλαδή δραστηριότητα που συνίσταται σε προσφορά προϊόντων ή/και υπηρεσιών σε συγκεκριμένη αγορά, ανεξάρτητα από το νομικό καθεστώς που τον διέπει και τον τρόπο χρηματοδότησής του. Δεσπόζουσα θέση στο σύνολο ή μέρος της Ελληνικής ή της εσωτερικής αγοράς –το άρθρο 102 ΣΛΕΕ είναι εφαρμοστέο μόνον όταν η δεσπόζουσα θέση υπάρχει «εντός της εσωτερικής αγοράς ή σημαντικού τμήματός της» –το άρθρο 2 του ν. 3959/2011 είναι εφαρμοστέο εφόσον υπάρχει δεσπόζουσα θέση «στο σύνολο ή μέρος της αγοράς της Ελληνικής Επικράτειας» –Συνίσταται στη θέση οικονομικής ισχύος που λαμβάνει μια επιχείρηση, η οποία της δίνει τη δυνατότητα να παρεμποδίζει τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στη σχετική αγορά, επιτρέποντάς της να συμπεριφέρεται σε σημαντικό βαθμό, ανεξάρτητα από τους ανταγωνιστές, τους πελάτες της και τελικά τους καταναλωτές [Υπόθ. 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG κατά Επιτροπής, Συλλ. (Ειδική Ελληνική Έκδοση) 1979 σ. Ι-215, σκ. 38] –Oριοθέτηση της αγοράς ως προς τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες (σχετική αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών) και γεωγραφικά (σχετική γεωγραφική αγορά) –Κριτήρια για την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης [Υπόθ. C-62/86, AKZO Chemie BV κατά Επιτροπής, Συλλ. 1991 σ. Ι-3359, σκ. 55 επ.∙ υπόθ. T-30/89, Hilti AG κατά Επιτροπής, Συλλ. 1991 σ. ΙΙ-1439, σκ. 90] το κατεχόμενο μερίδιο αγοράς τα μερίδια αγοράς των ανταγωνιστών της συγκεκριμένης επιχείρησης η ύπαρξη φραγμών εισόδου στην σχετική αγορά –η διαπίστωση της ύπαρξης δεσπόζουσας θέσης δεν συνεπάγεται καθεαυτή μομφή έναντι της οικείας επιχείρησης

6 6 Τα στοιχεία του κανόνα δικαίου II Κατάχρηση Δεσπόζουσας θέσης –«Η έννοια της κατάχρησης αποτελεί μια αντικειμενική έννοια που σχετίζεται με τη συμπεριφορά μιας επιχείρησης με δεσπόζουσα θέση, η οποία δύναται να επηρεάσει τη δομή της αγοράς όπου, συνεπεία αυτής καθαυτής της εν λόγω επιχείρησης, ο βαθμός ανταγωνισμού είναι μειωμένος και η οποία, δια μέσω μεθόδων διαφορετικών από εκείνες που καθορίζουν τον υγιή ανταγωνισμό προϊόντων και υπηρεσιών επί τη βάσει των συναλλαγών των εμπορικών φορέων, έχει ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση της διατήρησης του επιπέδου ανταγωνισμού που ήδη υπάρχει στην αγορά ή την περαιτέρω ανάπτυξη του εν λόγω ανταγωνισμού». [Yπόθ. 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG κατά Επιτροπής, Συλλ. (Ειδική Ελληνική Έκδοση) 1979 σ. Ι-215, σκ. 91] –οι δεσπόζουσες επιχειρήσεις φέρουν «ειδική ευθύνη» για τη διατήρηση της ανταγωνιστικής διαδικασίας [Βλ. υπόθ. 322/81, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin κατά Επιτροπής (Michelin I), Συλλ. 1983 σ. 3461, σκ. 57] –η εφαρμογή των άρθρων 102 ΣΛΕΕ και 2 του ν. 3959/2011 δεν προϋποθέτει την ύπαρξη και απόδειξη συγκεκριμένου αντιανταγωνιστικού αποτελέσματος ή επίπτωσης. Aρκεί να αποδειχθεί ότι η καταχρηστική συμπεριφορά της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχείρησης τείνει να περιορίσει τον ανταγωνισμό ή, με άλλα λόγια, ότι η συμπεριφορά είναι αντικειμενικά ικανή ή ενδέχεται να έχει τέτοιο αποτέλεσμα. –η εκτίμηση της πιθανότητας πρόκλησης αντιανταγωνιστικών επιπτώσεων τεκμηριώνεται, λαμβάνοντας υπόψη συνολικά πληθώρα αντικειμενικών στοιχείων που αφορούν, μεταξύ άλλων, τη θέση που κατέχει η δεσπόζουσα επιχείρηση στην αγορά, τις συνθήκες που επικρατούν στην αγορά, τη θέση των ανταγωνιστών της δεσπόζουσας επιχείρησης, πιθανά αποδεικτικά στοιχεία πραγματικού αποκλεισμού, καθώς και τον χαρακτήρα, την ένταση, το βαθμό, την αλληλουχία και συμπληρωματικότητα των καταχρηστικών πρακτικών που αυτή εφαρμόζει –Κρίσιμο στοιχείο για το χαρακτηρισμό μιας συμπεριφοράς ως καταχρηστικής αποτελεί η ίδια η συμπεριφορά της δεσπόζουσας επιχείρησης «αντικειμενικώς λαμβανόμενη» και όχι τα κίνητρα ή ο σκοπός της Επηρεασμός του εμπορίου μεταξύ των Κρατών Μελών –αυτόνομο κριτήριο της Ενωσιακής έννομης τάξης, το οποίο πρέπει να εκτιμάται ad hoc, και οριοθετεί το πεδίο εφαρμογής του Ενωσιακού δικαίου του ανταγωνισμού –οποιαδήποτε αισθητή διαφοροποίηση των εμπορικών ρευμάτων

7 7 το δίκαιο ανταγωνισμού «δεν προορίζεται μόνο και πρωτίστως για να προστατεύει τα άμεσα συμφέροντα των ανταγωνιστών ή των καταναλωτών, αλλά τη δομή της αγοράς και, επομένως, τον ανταγωνισμό αυτόν καθ’ εαυτόν (ως θεσμό)» Υπόθ. C-95/04 P, British Airways plc κατά Επιτροπής, Συλλ. 2007 σ. Ι-2331, σκ. 68. Γενική Εισαγγελέας J. Kokott Έκθεση του European Advisory Group on Competition Policy (EAGCP), «η συζήτηση και διαχείριση των περιπτώσεων που υπάγονται στο άρθρο 102 συχνά ταξινομούνται σε κατηγορίες συμπεριφοράς, όπως είναι η επιθετική τιμολογιακή πολιτική, η πολιτική διακρίσεων, οι εκπτώσεις σε πιστούς πελάτες ή οι πρακτικές δέσμευσης πελατών. Ωστόσο, η τυπική αυτή προσέγγιση είναι προβληματική. Σε πολλές περιπτώσεις, διαφορετικές συμπεριφορές μπορεί να έχουν το ίδιο ακριβώς αποτέλεσμα (στους καταναλωτές)» η προσέγγιση βάσει των επιπτώσεων δεν βασίζεται σε μία αφηρημένη αξιολόγηση αυτών, δηλαδή βάσει μιας συγκεκριμένης κατηγορίας εμπορικών πρακτικών, αλλά υιοθετεί μια in concreto στάθμιση της συμβατότητας συγκεκριμένης εμπορικής πρακτικής έναντι των προνοιών του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, βάσει μιας in concreto ανάλυσης των επιπτώσεων της συμπεριφοράς αυτής επί των καταναλωτών.

8 8 H «ειδική ευθύνη» για τη διατήρηση της ανταγωνιστικής διαδικασίας Yπόθ. 322/81, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin κατά Επιτροπής (Michelin I), Συλλ. 1983 σ. 3461, σκ. 57 « η διαπίστωση της υπάρξεως δεσπόζουσας Θέσης δεν συνεπάγεται αυτή καθαυτή καμία μομφή προς την ενδιαφερόμενη επιχείρηση, αλλά σημαίνει μόνο ότι η τελευταία υπέχει ανεξάρτητα από τους λόγους μιας τέτοιας Θέσης, ιδιαίτερη ευθύνη να μη θίγει με τη συμπεριφορά της την άσκηση πραγματικού και ανόθευτου ανταγωνισμού στην κοινή αγορά» Ανακοίνωση της Επιτροπής - Κατευθύνσεις σχετικά με τις προτεραιότητες της Επιτροπής κατά τον έλεγχο της εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] σε καταχρηστικές συμπεριφορές αποκλεισμού που υιοθετούν δεσπόζουσες επιχειρήσεις, ΕΕ 2009 C 45/7, παρ. 1 « δεν είναι αυτό καθ’εαυτό παράνομο μια επιχείρηση να κατέχει δεσπόζουσα θέση, και μια δεσπόζουσα επιχείρηση δικαιούται να ανταγωνίζεται άλλες επιχειρήσεις σε αξιοκρατική βάση. Ωστόσο μια δεσπόζουσα επιχείρηση φέρει ιδιαίτερη ευθύνη να μην παρεμποδίζει με τη συμπεριφορά της την άσκηση πραγματικά ανόθευτου ανταγωνισμού στην κοινή αγορά » Yπόθ. C-52/09, Konkurrensverket κατά TeliaSonera Sverige AB, Συλλ. 2011, σ. I-00527, σκ. 53 « η ειδική ευθύνη που υπέχει μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να μη θίγει με τη συμπεριφορά της τον αποτελεσματικό και ανόθευτο ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά αφορά ακριβώς τις συνιστάμενες σε ενέργεια ή παράλειψη συμπεριφορές που η επιχείρηση αυτή αποφασίζει να υιοθετήσει με δική της πρωτοβουλία » βλ. Επίσης Yπόθ. T-286/09, Intel Corp. v European Commission [12/6/2014], ECLI:EU:T:2014:547, σκ. 89-90

9 Δεσπόζουσα θέση Ι Υπόθ. 27/76, United Brands Company and United Brands Continentaal BV κατά Επιτροπής, Συλλ. (Ειδική Ελληνική Έκδοση) 1978 σ. 75 «113. μια τέτοια θέση δεν αποκλείει την ύπαρξη κάποιου ανταγωνισμού […] αλλά επιτρέπει στην επιχείρηση […] εάν όχι να καθορίζει τουλάχιστον να έχει αξιόλογη επίδραση στους όρους υπό τους οποίους θα αναπτυχθεί ο ανταγωνισμός, και σε κάθε περίπτωση να ενεργεί σε μεγάλο βαθμό παραβλέποντάς τον εφόσον μια τέτοια συμπεριφορά δεν λειτουργεί εις βάρος της». Ο ορισμός αυτός φαίνεται να περιλαμβάνει δύο προϋποθέσεις και όχι μία: –α) την ικανότητα της επιχείρησης να εμποδίζει τη διατήρηση αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην οικεία αγορά και –β) την οικονομική ισχύ να συμπεριφέρεται σε μεγάλο βαθμό ανεξάρτητα από τους ανταγωνιστές, τους πελάτες και τους καταναλωτές. Η έννοια της δεσπόζουσας θέσης μπορεί να συγκριθεί με την έννοια της «οικονομικής ισχύος» ή «ισχύος στην αγορά» (market power), η οποία αποτελεί έννοια της οικονομικής επιστήμης. Ανακοίνωση της Επιτροπής - Κατευθύνσεις σχετικά με τις προτεραιότητες της Επιτροπής κατά τον έλεγχο της εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] ] σε καταχρηστικές συμπεριφορές αποκλεισμού που υιοθετούν δεσπόζουσες επιχειρήσεις, ΕΕ 2009 C 45/7, παρ. 11 «Η ισχύς στην αγορά είναι η ικανότητα επικερδούς διατήρησης των τιμών πάνω από τα επίπεδα συνθηκών ανταγωνισμού για κάποιο χρονικό διάστημα ή η επικερδής διατήρηση της παραγωγής κάτω από τα επίπεδα συνθηκών ανταγωνισμού, όσον αφορά τις ποσότητες, την ποιότητα και την ποικιλία των προϊόντων ή την καινοτομία, για κάποιο χρονικό διάστημα.» 9

10 Δεσπόζουσα θέση ΙΙ Μερίδια αγοράς και Μερίδια αγοράς άλλων ανταγωνιστών –χαμηλά μερίδια αγοράς (κάτω του 40%) αποτελούν «αξιόπιστη ένδειξη [good proxy] για την απουσία σημαντικής ισχύος στην αγορά» –η διαπίστωση υψηλών μεριδίων αγοράς (πάνω από 50% - μαχητό τεκμήριο) δεν θα πρέπει να οδηγεί αυτόματα στη διαπίστωση δεσπόζουσας θέσης ή σημαντικής ισχύος στην αγορά - όπου τα εμπόδια εισόδου είναι πολύ χαμηλά (δηλαδή όπου η είσοδος και η έξοδος είναι χωρίς κόστος ή σχεδόν χωρίς κόστος), ακόμα κι ένας μονοπωλητής ή μια επιχείρηση με διαρκώς υψηλά μερίδια αγοράς μπορεί να μην έχει «δύναμη επηρεασμού τιμών» ή οποιαδήποτε άλλης μορφής δύναμη στην αγορά, δεδομένης της απειλής των δυνητικών ανταγωνιστών. Βλ. επίσης δυναμικές αγορές που χαρακτηρίζονται από «καινοτομικό ανταγωνισμό». [βλ. παράδειγμα Google] Φραγμοί εισόδου Ανακοίνωση της Επιτροπής - Κατευθύνσεις σχετικά με τις προτεραιότητες της Επιτροπής κατά τον έλεγχο της εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] ] «Μπορεί να πρόκειται για νομικούς φραγμούς, όπως τιμολόγια ή ποσοστώσεις, ή να λαμβάνουν τη μορφή πλεονεκτημάτων από τα οποία επωφελείται ειδικά η επιχείρηση που κατέχει τη δεσπόζουσα θέση, όπως οικονομίες κλίμακας και φάσματος, προνομιακή πρόσβαση σε βασικές εισροές ή φυσικούς πόρους, σημαντικές τεχνολογίες ή σε κατεστημένο δίκτυο πωλήσεων και διανομής. Μπορεί επίσης να περιλαμβάνουν κόστη και άλλα εμπόδια, που προέρχονται για παράδειγμα από αποτελέσματα δικτύου, τα οποία αντιμετωπίζουν οι πελάτες όταν αλλάζουν προμηθευτή. Η συμπεριφορά της ίδιας της επιχείρησης μπορεί επίσης να δημιουργήσει φραγμούς εισόδου, παραδείγματος χάρη όταν έχει πραγματοποιήσει σημαντικές επενδύσεις στις οποίες πρέπει να ανταποκριθούν οι ανταγωνιστές με αντίστοιχου μεγέθους επενδύσεις, ή όταν έχει συνάψει μακροπρόθεσμες συμβάσεις με τους πελάτες της, οι οποίες έχουν αισθητά αποτελέσματα αποκλεισμού.» Αντισταθμιστική ισχύς αγοραστών (buyer power) Υπερδεσπόζουσα θέση- εξαιρετικές περιπτώσεις πολύ υψηλών μεριδίων αγοράς, της τάξεως π.χ. του 80%, με ισχνή παρουσία ανταγωνιστών και υψηλούς φραγμούς εισόδου Μεταγορές Συλλογική δεσπόζουσα θέση 10

11 11 Current Search Engine Market Share in terms of Query Volume (Van Hoboken, Search Engine Freedom, 2012, p. 15) GoogleBingYahoo!AskOther Netherlands94%1%0% 4% Germany89%4%1%2%4% France92%4%1%0%3% UK90%4%3%1%2% US65%14%16%3%1% Παράδειγμα Google ?

12 12 Κατάχρηση γενικά - Διακρίσεις I Η διάκριση μεταξύ εκμεταλλευτικών και παρεμποδιστικών καταχρήσεων –εκμεταλλευτική κατάχρηση (exploitative abuse, Ausbeutungsmissbrauch) –παρεμποδιστική κατάχρηση (exclusionary abuse, Behinderungsmissbrauch) βλ. Yπόθ. C-52/09, Konkurrensverket κατά TeliaSonera Sverige AB, Συλλ. 2011, σ. I-00527, σκ. 24 « το άρθρο 102 ΣΛΕΕ πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι δεν αφορά μόνο την πρακτική που δύναται να προκαλέσει άμεση ζημία στους καταναλωτές αλλά και τις πρακτικές που τους προκαλούν ζημία πλήττοντας τη λειτουργία του ανταγωνισμού. Μολονότι, πράγματι, το άρθρο [102 ΣΛΕΕ] δεν απαγορεύει σε επιχείρηση να κατακτά, με τις δικές της ικανότητες, τη δεσπόζουσα θέση σε μια αγορά και μολονότι, κατά μείζονα λόγο, η διαπίστωση της υπάρξεως μιας τέτοιας δεσπόζουσας θέσεως δεν συνεπάγεται καθεαυτή καμία μομφή έναντι της οικείας επιχειρήσεως, κατά πάγια ωστόσο νομολογία, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση υπέχει ειδική ευθύνη να μη θίγει, με τη συμπεριφορά της, τον αποτελεσματικό και ανόθευτο ανταγωνισμό στην εσωτερική » Η διάκριση μεταξύ καταχρηστικών συμπεριφορών τιμολογιακού και μη τιμολογιακού χαρακτήρα –καταχρηστική συμπεριφορά τιμολογιακού χαρακτήρα: καταχρηστική συμπεριφορά είναι μόνο η συμπεριφορά που εξαιρεί έναν υποθετικά ‘αποτελεσματικό’ ανταγωνιστή –καταχρηστική συμπεριφορά μη τιμολογιακού χαρακτήρα: Αντιανταγωνιστικός Aποκλεισμός βλ. Yπόθ. C-209/10, Post Danmark A/S v. Konkurrencerådet (Post Danmark I), ECLI:EU:C:2012:172 «21. το άρθρο [102 ΣΛΕΕ] ουδόλως αποσκοπεί στο να εμποδίσει μια επιχείρηση να κατακτά, με τις δικές της ικανότητες, δεσπόζουσα θέση σε μια αγορά. Η διάταξη αυτή, όμως, δεν αποσκοπεί επίσης στο να εξασφαλίσει ότι θα παραμείνουν στην αγορά οι λιγότερο αποτελεσματικοί ανταγωνιστές της επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση. 22. Έτσι, οποιοδήποτε αποτέλεσμα εκτοπισμού από την αγορά δεν πλήττει αναγκαστικά τη λειτουργία του ανταγωνισμού. Εξ ορισμού, ο υγιής ανταγωνισμός μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα την εξαφάνιση από την αγορά ή την περιθωριοποίηση ανταγωνιστών λιγότερο αποτελεσματικών και ως εκ τούτου λιγότερο ελκυστικών για τους καταναλωτές από άποψη τιμών, επιλογών, ποιότητας ή καινοτομίας. 25. Συνεπώς, το άρθρο [102 ΣΛΕΕ] απαγορεύει, μεταξύ άλλων, σε κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να εφαρμόζει πολιτική που οδηγεί σε εκτόπιση των εξίσου αποτελεσματικών με αυτήν ανταγωνιστών της, και να ενισχύει κατ’ αυτόν τον τρόπο τη δεσπόζουσα θέση της, καταφεύγοντας σε άλλα μέσα εκτός από εκείνα που εντάσσονται στο πλαίσιο του υγιούς ανταγωνισμού. Υπό την προοπτική αυτή, δεν μπορεί, επομένως, να θεωρηθεί θεμιτός κάθε ανταγωνισμός μέσω των τιμών»

13 13 Διακρίσεις II – ανάλυση κόστους και τιμών πωλήσεως Ανακοίνωση της Επιτροπής - Κατευθύνσεις σχετικά με τις προτεραιότητες της Επιτροπής κατά τον έλεγχο της εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] σε καταχρηστικές συμπεριφορές αποκλεισμού που υιοθετούν δεσπόζουσες επιχειρήσεις, ΕΕ 2009 C 45/7 « 23. Οι παράγοντες των παραγράφων 23 έως 27 ισχύουν σε συμπεριφορές αποκλεισμού με βάση τις τιμές. Ο έντονος ανταγωνισμός ως προς τις τιμές είναι εν γένει επωφελής για τους πελάτες. Για να προλάβει τον αντιανταγωνιστικό αποκλεισμό, η Επιτροπή θα παρεμβαίνει συνήθως μόνο όταν η σχετική συμπεριφορά έχει ήδη παρακωλύσει ή είναι ικανή να παρακωλύει τον ανταγωνισμό από άλλες ανταγωνιζόμενες επιχειρήσεις οι οποίες θεωρούνται εξίσου αποτελεσματικές με τη δεσπόζουσα επιχείρηση. 25. Για να προσδιοριστεί εάν ένας υποθετικός ανταγωνιστής που είναι το ίδιο αποτελεσματικός με τη δεσπόζουσα επιχείρηση θα ήταν πιθανό να αποκλειστεί με την επίμαχη συμπεριφορά, η Επιτροπή θα εξετάζει τα οικονομικά στοιχεία που συνδέονται με το κόστος και τις τιμές πωλήσεως, και ιδίως εάν η επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση ακολουθεί πολιτική τιμολόγησης κάτω του κόστους. Αυτό απαιτεί την ύπαρξη αρκούντως αξιόπιστων στοιχείων. Εάν διατίθενται τα στοιχεία αυτά, η Επιτροπή θα χρησιμοποιεί τις πληροφορίες για το κόστος της ίδιας της δεσπόζουσας επιχείρηση. Εάν δεν διατίθενται αξιόπιστες πληροφορίες για το κόστος αυτό, η Επιτροπή δύναται να χρησιμοποιήσει τα στοιχεία κόστους των ανταγωνιστών ή άλλα ανάλογα αξιόπιστα στοιχεία. 26. Τα σημεία αναφοράς για το κόστος που είναι πιθανό να χρησιμοποιεί η Επιτροπή είναι το μέσο αποφεύξιμο κόστος (ΜΑΚ) και το μέσο μακροπρόθεσμο επαυξητικό κόστος (ΜΜΕΚ). Η μη κάλυψη του ΜΑΚ υποδηλώνει ότι η επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση θυσιάζει βραχυπρόθεσμα κέρδη και ότι ένα αποτελεσματικός ανταγωνιστής δεν μπορεί να εξυπηρετήσει τους σχετικούς πελάτες χωρίς να υποστεί ζημία. Το ΜΜΕΚ είναι συνήθως υψηλότερο από το ΜΑΚ, διότι σε αντίθεση με το ΜΑΚ (το οποίο περιλαμβάνει μόνο το σταθερό κόστος που προέκυψε στη διάρκεια της υπό εξέταση περιόδου), το ΜΜΕΚ περιλαμβάνει το σταθερό κόστος που προέκυψε για το συγκεκριμένο προϊόν πριν από την περίοδο κατά τη διάρκεια της οποίας έλαβε χώρα η εικαζόμενη καταχρηστική συμπεριφορά. Η μη κάλυψη του ΜΜΕΚ δείχνει ότι η επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση δεν καλύπτει όλα τα (αναλογούντα) σταθερά κόστη παραγωγής του εξεταζόμενου προϊόντος ή υπηρεσίας και ότι ένας εξίσου αποτελεσματικός ανταγωνιστής θα είχε αποκλειστεί από την αγορά ».

14 14 Διακρίσεις III βλ. Yπόθ. C-280/08, Deutsche Telekom AG κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, Συλλ. 2010 σ. I-9555, « 198.[…] υπενθυμίζεται ότι το Δικαστήριο έχει ήδη κρίνει ότι, προκειμένου να εκτιμηθεί αν η τιμολογιακή πρακτική της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως δύναται να αποκλείσει ανταγωνιστή κατά την έννοια του άρθρου [102 ΣΛΕΕ], πρέπει να χρησιμοποιούνται κριτήρια σχετικά με το κόστος και τη στρατηγική της ίδιας της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως. 199. Το Δικαστήριο συναφώς επισήμανε, μεταξύ άλλων, ότι μία κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση δεν επιτρέπεται να αποκλείει από την αγορά επιχειρήσεις οι οποίες ενδεχομένως είναι εξίσου αποτελεσματικές με αυτήν, αλλά λόγω των πλέον περιορισμένων οικονομικών δυνατοτήτων τους, δεν μπορούν να αντισταθούν στον ανταγωνισμό που τους επιβάλλεται». βλ. Όμως, Yπόθ. T ‑ 286/09, Intel Corp. κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, ECLI:EU:T:2014:547 « 99. η νομολογία αυτή αφορά μόνον τις τιμολογιακές πρακτικές και όχι τον νομικό χαρακτηρισμό των εκπτώσεων λόγω αποκλειστικότητας. Συγκεκριμένα, […] αφορούσαν πρακτικές σχετιζόμενες με τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους, η δε απόφαση Post Danmark […] αφορούσε πρακτικές σχετιζόμενες με χαμηλές τιμές, οπότε οι τρεις αυτές υποθέσεις είχαν ως αντικείμενο πρακτικές σχετιζόμενες με την πολιτική τιμών. Όσον αφορά τις χορηγηθείσες στους OEM εκπτώσεις, η κατά της προσφεύγουσας αιτίαση της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν στηρίζεται στο ακριβές ποσό των εκπτώσεων και, συνεπώς, στην τιμολογιακή πολιτική της προσφεύγουσας, αλλά στο γεγονός ότι χορηγούνται υπό τον όρο της πλήρους ή μερικής αποκλειστικότητας. Η διαφορετική μεταχείριση των εκπτώσεων λόγω αποκλειστικότητας και των πρακτικών που σχετίζονται με την πολιτική τιμών δικαιολογείται από το γεγονός ότι, σε αντίθεση με ό,τι συμβαίνει με την παροχή κινήτρων για αποκλειστικό εφοδιασμό, το ύψος των τιμών δεν θεωρείται εξ ορισμού αντίθετο προς τους κανόνες του ανταγωνισμού 152. Το συμπέρασμα αυτό δεν αναιρείται από την απόφαση TeliaSonera […] την απόφαση Deutsche Telekom του Δικαστηρίου, […] και την απόφαση Post Danmark […]. Κατά τη γνώμη της προσφεύγουσας, από τις αποφάσεις αυτές προκύπτει ότι το βασικό κριτήριο είναι εάν ένας ανταγωνιστής εξίσου αποτελεσματικός με την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση θα μπορούσε να συνεχίσει να την ανταγωνίζεται. Υπενθυμίζεται, ωστόσο, ότι οι υποθέσεις εκείνες αφορούσαν πρακτικές συμπιέσεως των τιμών (TeliaSonera και Deutsche Telekom) ή χαμηλών τιμών (Post Danmark). Η απορρέουσα από τις αποφάσεις αυτές υποχρέωση αναλύσεως των τιμών και του κόστους εξηγείται από το γεγονός ότι δεν είναι δυνατόν να διαπιστωθεί αν μια τιμή έχει καταχρηστικό χαρακτήρα χωρίς να συγκριθεί με άλλες τιμές και κόστη. Μια τιμή δεν μπορεί, αυτή καθαυτήν, να χαρακτηριστεί ως παράνομη. Αντιθέτως, στην περίπτωση των εκπτώσεων λόγω αποκλειστικότητας, ο καταχρηστικός χαρακτήρας τους απορρέει μάλλον από τον όρο του αποκλειστικού ή σχεδόν αποκλειστικού εφοδιασμού, από τον οποίο εξαρτάται η χορήγησή τους, παρά από το ύψος της εκπτώσεως».

15 15 Διακρίσεις IV– Aντιανταγωνιστικός Aποκλεισμός Ανακοίνωση της Επιτροπής - Κατευθύνσεις σχετικά με τις προτεραιότητες της Επιτροπής κατά τον έλεγχο της εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] σε καταχρηστικές συμπεριφορές αποκλεισμού που υιοθετούν δεσπόζουσες επιχειρήσεις, ΕΕ 2009 C 45/7 19. […] ο όρος «αντιανταγωνιστικός αποκλεισμός» χρησιμοποιείται για να περιγράψει μια κατάσταση στην οποία η αποτελεσματική πρόσβαση των πραγματικών ή δυνητικών ανταγωνιστών σε προμήθειες ή αγορές εμποδίζεται ή ματαιώνεται λόγω της συμπεριφοράς της δεσπόζουσας επιχείρησης, με την οποία η επιχείρηση είναι πιθανό να είναι σε θέση να αυξήσει επικερδώς τις τιμές εις βάρος των καταναλωτών. Ο προσδιορισμός της πιθανής ζημίας του καταναλωτή θα στηρίζεται σε ποιοτικά και, όταν αυτό είναι δυνατό και πρόσφορο, σε ποσοτικά αποδεικτικά στοιχεία. Η Επιτροπή θα εξετάζει αυτόν τον αντιανταγωνιστικό αποκλεισμό είτε στο ενδιάμεσο επίπεδο είτε στο επίπεδο των τελικών καταναλωτών ή και στα δύο επίπεδα. 20. Στο πλαίσιο αυτής της εκτίμησης η Επιτροπή θεωρεί εν γένει ότι είναι σκόπιμο να λαμβάνονται υπόψη οι ακόλουθοι παράγοντες: –η θέση της επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση –οι συνθήκες που επικρατούν στη σχετική αγορά: οι συνθήκες εισόδου και επέκτασης, όπως η ύπαρξη οικονομιών κλίμακας και/ή φάσματος και τα αποτελέσματα δικτύου, σημαντικοί φραγμοί εισόδου στην αγορά προηγούμενου και/ή επόμενου σταδίου –η θέση των ανταγωνιστών της επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση: η σημασία των ανταγωνιστών για τη διατήρηση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού, καθώς κατά πόσο υπάρχουν ρεαλιστικές, αποτελεσματικές και έγκαιρες αμυντικές στρατηγικές που θα ήταν πιθανό να εφαρμοστούν από τους ανταγωνιστές, –η θέση των πελατών ή των προμηθευτών εισροών: πιθανώς επιλεκτικός χαρακτήρας της εξεταζόμενης συμπεριφοράς, η στρατηγική σημασία των πελατών ή των προμηθευτών για τους ανταγωνιστές, οι στρατηγικές που έχουν στη διάθεσή τους οι πελάτες ή οι προμηθευτές εισροών –ο βαθμός της εικαζόμενης καταχρηστικής συμπεριφοράς –πιθανά αποδεικτικά στοιχεία πραγματικού αποκλεισμού: επαρκώς μεγάλη χρονική περίοδο, –άμεσα αποδεικτικά στοιχεία στρατηγικής αποκλεισμού: εσωτερικά έγγραφα που περιέχουν άμεσα αποδεικτικά στοιχεία στρατηγικής αποκλεισμού των ανταγωνιστών, όπως λεπτομερές σχέδιο για την υιοθέτηση μιας συγκεκριμένης συμπεριφοράς για να αποκλειστεί ένας αντίπαλος, να παρεμποδιστεί η είσοδος ή να προληφθεί η ανάδυση μιας αγοράς, ή στοιχεία συγκεκριμένων απειλών για ενέργειες αποκλεισμού 21. […] Για την εκτίμηση αυτή, η Επιτροπή θα συγκρίνει συνήθως την πραγματική ή η πιθανή μελλοντική κατάσταση στη σχετική αγορά (υπό την επήρεια της συμπεριφοράς της επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση) με κατάλληλα αντιπαραδείγματα, όπως η απλή απουσία της σχετικής συμπεριφοράς, ή με άλλο ρεαλιστικό εναλλακτικό σενάριο λαμβάνοντας υπόψη τις καθιερωμένες επιχειρηματικές πρακτικές.

16 16 Διακρίσεις V Κατηγοριοποιήσεις καταχρήσεων: άρθρο 102 εδ. β) ΣΛΕΕ –α) στην άμεση ή έμμεση επιβολή μη δικαίων τιμών αγοράς ή πωλήσεως ή άλλων όρων συναλλαγής, –β) στον περιορισμό της παραγωγής, της διαθέσεως ή της τεχνολογικής αναπτύξεως επί ζημία των καταναλωτών, –γ) στην εφαρμογή ανίσων όρων επί ισοδυνάμων παροχών έναντι των εμπορικώς συναλλασσομένων, με αποτέλεσμα να περιέρχονται αυτοί σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό, –δ) στην εξάρτηση της συνάψεως συμβάσεων από την αποδοχή, εκ μέρους των συναλλασσομένων, προσθέτων παροχών που εκ φύσεως ή σύμφωνα με τις εμπορικές συνήθειες δεν έχουν σχέση με το αντικείμενο των συμβάσεων αυτών.» Κατηγοριοποιήσεις καταχρήσεων: νομολογία βλ. Yπόθ. T ‑ 398/07, Βασίλειο της Ισπανίας κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, ECLI:EU:T:2012:173 « 73. Εξάλλου, μολονότι το Βασίλειο της Ισπανίας υποστηρίζει ότι, αν το περιθώριο κέρδους μεταξύ του εθνικού και του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής, αφενός, και του προϊόντος λιανικής, αφετέρου, ήταν τόσο στενό ώστε κατέληγε να είναι αρνητικό, οπότε κανένας εναλλακτικός επιχειρηματίας δεν θα μπορούσε να χρησιμοποιήσει αυτά τα προϊόντα χονδρικής, η υπό εξέταση συμπεριφορά θα έπρεπε στην περίπτωση αυτή να αναλυθεί ως άρνηση προσβάσεως, η οποία μπορεί να χαρακτηρισθεί ως καταχρηστική μόνο σύμφωνα με τα κριτήρια που διατυπώθηκαν με την απόφαση του Δικαστηρίου της 26ης Νοεμβρίου 1998, C ‑ 7/97, Bronner (Συλλογή 1998, σ. I ‑ 7791), ένα τέτοιο επιχείρημα ωσαύτως δεν μπορεί να γίνει δεκτό. 74. Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι, από την εν λόγω απόφαση δεν μπορεί να συναχθεί ότι οι αναγκαίες προϋποθέσεις για την απόδειξη υπάρξεως καταχρηστικής αρνήσεως προμήθειας πρέπει οπωσδήποτε να εφαρμόζονται και στο πλαίσιο της εκτιμήσεως του καταχρηστικού χαρακτήρα συμπεριφοράς συνισταμένης στην εξάρτηση της παροχής υπηρεσιών ή της πωλήσεως προϊόντων από προϋποθέσεις που είναι δυσμενείς ή για τις οποίες ο αγοραστής θα μπορούσε να μην ενδιαφέρεται. Πράγματι, τέτοιες συμπεριφορές θα μπορούσαν να συνιστούν αφ’ εαυτών αυτοτελή μορφή καταχρήσεως που διαφέρει από την άρνηση προμήθειας 75. Η αντίθετη ερμηνεία της προπαρατεθείσας στη σκέψη 73 αποφάσεως Bronner θα ισοδυναμούσε με το να απαιτείται, προκειμένου οποιαδήποτε συμπεριφορά κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, όσον αφορά τους εμπορικούς της όρους, να μπορεί να θεωρηθεί καταχρηστική, να πληρούνται πάντοτε οι προϋποθέσεις που απαιτούνται για να αποδειχθεί η ύπαρξη αρνήσεως συνάψεως συμβάσεως, πράγμα που θα περιόριζε αδικαιολόγητα την πρακτική αποτελεσματικότητα του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] ».

17 Τεκμήριο αντιανταγωνιστικών παρεμποδιστικών πρακτικών Aναγνώριση καταχρήσεων per se στο πλαίσιο του άρθρου 102 ΣΛΕΕ? συνεκδ. υποθ. C-468/06 έως C-478/06 Σωτ. Λέλος και Σία ΕΕ κ.ά. κατά GlaxoSmithKline ΑΕΒΕ Φαρμακευτικών Προϊόντων, πρώην Glaxowellcome ΑΕΒΕ, Συλλ. 2008, σ. Ι-7139, « 65. Στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου [101 ΣΛΕΕ], το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι μία συμφωνία μεταξύ παραγωγού και διανομέα, η οποία τείνει να ανασυστήσει τα στεγανά σε εθνικό επίπεδο, όσον αφορά το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, ενδέχεται να αντίκειται προς τον σκοπό της Συνθήκης που συνίσταται στην ολοκλήρωση των εθνικών αγορών με την εγκαθίδρυση μιας κοινής αγοράς. […] 66. Επομένως, υπό το πρίσμα του ως άνω σκοπού της Συνθήκης, καθώς και του σκοπού της διασφαλίσεως ανόθευτου ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά, δεν μπορούν να εξαιρεθούν από την απαγόρευση του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] οι πρακτικές μιας επιχειρήσεως με δεσπόζουσα θέση που αποσκοπούν στην αποτροπή όλων των παράλληλων εξαγωγών ενός κράτους μέλους προς άλλα κράτη μέλη, πρακτικές οι οποίες, στεγανοποιώντας τις εθνικές αγορές, εξουδετερώνουν τα οφέλη του πραγματικού ανταγωνισμού όσον αφορά τον εφοδιασμό και τις τιμές που οι εξαγωγές αυτές θα προσέφεραν στους τελικούς καταναλωτές στα άλλα αυτά κράτη. […] ». Το τεκμήριο είναι μαχητό: βλ. σκ. 69-76 Yπόθ. T ‑ 286/09, Intel Corp. κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, ECLI:EU:T:2014:547 198. Με την προσβαλλόμενη απόφαση, η Επιτροπή χαρακτήρισε ως καταχρηστικές τρεις πρακτικές τις οποίες ονόμασε «απροκάλυπτους περιορισμούς […] 203. Περαιτέρω, τονίζεται ότι, για τους σκοπούς της εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ], η απόδειξη του σκοπού ενδέχεται να συμπίπτει με την απόδειξη του αντίθετου προς τους κανόνες του ανταγωνισμού αποτελέσματος. Εάν αποδειχθεί ότι ο σκοπός τον οποίο επιδιώκει η συμπεριφορά μιας κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως είναι να περιορίσει τον ανταγωνισμό, η συμπεριφορά αυτή μπορεί επίσης να επιφέρει τέτοιο αποτέλεσμα […]. 204. Τούτο συμβαίνει εν προκειμένω. Συγκεκριμένα, οι τρεις όροι που παρατίθενται στη σκέψη 198 ανωτέρω αφορούσαν μόνο τα προϊόντα της AMD, οπότε οι πρακτικές της προσφεύγουσας στοχεύουν την επιχείρηση αυτή ατομικά. Ωστόσο, μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση που επιδιώκει να εμποδίσει στοχευμένα τη διάθεση στην αγορά προϊόντων εξοπλισμένων με προϊόν συγκεκριμένου ανταγωνιστή της δεν μπορεί παρά να αποσκοπεί στο να βλάψει τον συγκεκριμένο ανταγωνιστή. Επομένως, με την επιβολή απροκάλυπτων περιορισμών έναντι των HP, Lenovo και Acer, η προσφεύγουσα επιδίωξε την επίτευξη σκοπού αντίθετου προς τους κανόνες του ανταγωνισμού. 212. […] Στο πλαίσιο αυτό, τονίζεται ότι ο χαρακτηρισμός ενός απροκάλυπτου περιορισμού ως καταχρηστικού εξαρτάται μόνον από το αν έχει τη δυνατότητα να περιορίσει τον ανταγωνισμό, οπότε δεν απαιτείται να αποδειχθεί η πρόκληση συγκεκριμένων επιπτώσεων στην αγορά ούτε η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας 17

18 Βάρος απόδειξης Άρθρο 2 Κανονισμός (ΕΚ) αριθ. 1/2003 του Συμβουλίου - Βάρος αποδείξεως « Στο πλαίσιο του συνόλου των εθνικών και των κοινοτικών διαδικασιών εφαρμογής των άρθρων [101] και [102] της συνθήκης, η απόδειξη της παράβασης του άρθρου [101] παράγραφος 1 ή του άρθρου [102] της συνθήκης βαρύνει το μέρος ή την αρχή που ισχυρίζεται την παράβαση. Η απόδειξη ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου [101] παράγραφος 3 της συνθήκης βαρύνει την επιχείρηση ή ένωση επιχειρήσεων που επικαλείται τη διάταξη αυτή ». Πρόταση 5 Κανονισμός (ΕΚ) αριθ. 1/2003 του Συμβουλίου « Θα πρέπει να είναι η πλευρά ή η αρχή που προβάλλει τον ισχυρισμό παράβασης του άρθρου [101] παράγραφος 1 και του άρθρου [102] της συνθήκης που οφείλει να αποδεικνύει την ύπαρξη παράβασης, σύμφωνα με τα απαιτούμενα νομικά πρότυπα απόδειξης. Θα πρέπει να είναι η επιχείρηση ή η ένωση επιχειρήσεων που επικαλείται το ευεργέτημα της υπεράσπισης, έναντι της διαπίστωσης μιας παράβασης, η οποία οφείλει να αποδεικνύει, σύμφωνα με τα απαιτούμενα νομικά πρότυπα απόδειξης, ότι πληρούνται οι όροι για την εφαρμογή αυτής της υπεράσπισης. Ο παρών κανονισμός δεν θίγει ούτε τους εθνικούς κανόνες περί των απαιτούμενων αποδεικτικών προτύπων ούτε την υποχρέωση των αρχών ανταγωνισμού και των δικαστηρίων των κρατών μελών να εξακριβώνουν τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά μιας υπόθεσης, υπό τον όρο ότι οι εν λόγω κανόνες και υποχρεώσεις συνάδουν προς τις γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου». Υποθ. Τ-201/04, Microsoft Corp. κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, Συλλ. 2007, σ. II- 3601, σκ. 1144 « Υπενθυμίζεται, καταρχάς, ότι, μολονότι η Επιτροπή φέρει το βάρος αποδείξεως των περιστάσεων που στοιχειοθετούν παράβαση του άρθρου [102 ΣΛΕΕ], εντούτοις, δεν απόκειται στην Επιτροπή αλλά στην κατέχουσα δεσπόζουσα θέση οικεία επιχείρηση να προβάλει, αν παραστεί ανάγκη και πριν από το πέρας της διοικητικής διαδικασίας, ενδεχόμενη αντικειμενική δικαιολόγηση καθώς και τα σχετικά επιχειρήματα και αποδεικτικά στοιχεία. Ακολούθως, στην Επιτροπή απόκειται, αν πρόκειται να διαπιστώσει κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως, να αποδείξει ότι τα προβληθέντα από την εν λόγω επιχείρηση επιχειρήματα και αποδεικτικά στοιχεία δεν μπορούν να τελεσφορήσουν και, ως εκ τούτου, ότι η προβληθείσα δικαιολόγηση δεν μπορεί να γίνει δεκτή». 18

19 Αντικειμενικοί δικαιολογητικοί λόγοι Βελτιώσεις της αποτελεσματικότητας (βλ. Υπόθ. T-201/04, Microsoft Corp. κατά Επιτροπής, Συλλ. 2007 σ. ΙΙ-3601, σκ. 696-712) –επιδίωξη στατικών (παραγωγικών) ή δυναμικών μορφών βελτίωσης της αποδοτικότητας –η συμπεριφορά της συνεπάγεται σημαντικές βελτιώσεις αποτελεσματικότητας, οι οποίες υπεραντισταθμίζουν τυχόν αντιανταγωνιστικές επιπτώσεις στους καταναλωτές. «Απάντηση στον ανταγωνισμό» (meeting competition defence) (βλ. Υπόθ. C-62/86, AKZO Chemie BV κατά Επιτροπής, Συλλ. 1991 σ. Ι-3359) Λόγοι υγείας ή ασφάλειας που συνδέονται με τη φύση του παραγόμενου προϊόντος (βλ. Υπόθ. T-30/89 Hilti κατά Επιτροπής Συλλογή 1991, σ. II-1439, σκ. 118 και 119) Υπόθ. C-209/10, Post Danmark A/S κατά Konkurrencerådet (Post Danmark I), ECLI:EU:C:2012:172 σκ. 40-42 «Στην περίπτωση, ωστόσο, που το αιτούν δικαστήριο διαπιστώσει, κατόπιν της εκτιμήσεως αυτής, την ύπαρξη δυσμενών επιπτώσεων στον ανταγωνισμό λόγω της συμπεριφοράς της Post Danmark, πρέπει να υπομνησθεί ότι η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση μπορεί να δικαιολογήσει ενέργειες που ενδέχεται να εμπίπτουν στο πεδίο της απαγόρευσης του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] […] Ειδικότερα, η επιχείρηση αυτή μπορεί να αποδείξει, προς τούτο, είτε ότι η συμπεριφορά της είναι αντικειμενικά αναγκαία και αναλογική […] είτε ότι το αποτέλεσμα εκτοπίσεως που προκύπτει μπορεί να αντισταθμιστεί ή ακόμη και να ξεπεραστεί με πλεονεκτήματα ως προς την αποτελεσματικότητα τα οποία ωφελούν επίσης τον καταναλωτή […] Ως προς το τελευταίο σημείο, εναπόκειται στην επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση να αποδείξει ότι τα κέρδη σε απόδοση που ενδέχεται να προκύψουν από την υπό εξέταση συμπεριφορά υπερτερούν των πιθανών επιπτώσεων σε βάρος του ανταγωνισμού και των συμφερόντων των καταναλωτών στις θιγόμενες αγορές, ότι αυτά τα κέρδη σε απόδοση ήταν ή είναι πιθανόν να επιτευχθούν μέσω της εν λόγω συμπεριφοράς, ότι η εν λόγω συμπεριφορά είναι απαραίτητη για την επίτευξή τους και ότι δεν εξαλείφει τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό καταργώντας όλες ή τις περισσότερες υφιστάμενες πηγές πραγματικού ή δυνητικού ανταγωνισμού.» 19

20 Μέτρο αποδειξης Υπόθ. T-398/07, Βασίλειο της Ισπανίας κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, ECLI:EU:T:2012:173 90. (αντιανταγωνιστικά αποτελεσματα) « […] Για να στοιχειοθετηθεί παράβαση του άρθρου [102 ΣΛΕΕ], αρκεί να αποδειχθεί ότι η καταχρηστική συμπεριφορά της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως τείνει να περιορίσει τον ανταγωνισμό ή, με άλλα λόγια, ότι η συμπεριφορά είναι ικανή ή ενδέχεται να έχει τέτοιο αποτέλεσμα. Κατά συνέπεια, το αντίθετο στον ανταγωνισμό αποτέλεσμα της οικείας πρακτικής στην αγορά πρέπει να υπάρχει, αλλά δεν πρέπει οπωσδήποτε να είναι συγκεκριμένο, καθόσον αρκεί η απόδειξη της δυνητικής υπάρξεως αντίθετου στον ανταγωνισμό αποτελέσματος ικανού να αποκλείσει τους ανταγωνιστές που είναι τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικοί με την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση. 91. Από την […] νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει επίσης ότι, για να καθοριστεί αν η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση εκμεταλλεύθηκε καταχρηστικώς την εν λόγω θέση εφαρμόζοντας την τιμολογιακή της πρακτική, πρέπει να εκτιμάται το σύνολο των περιστάσεων και να εξετάζεται αν η πρακτική αυτή αποβλέπει στην εξάλειψη ή στον περιορισμό της δυνατότητας επιλογής του αγοραστή όσον αφορά τις πηγές εφοδιασμού του, στην παρεμπόδιση της εισόδου των ανταγωνιστών στην αγορά, στην εφαρμογή σε εμπορικούς εταίρους άνισων όρων για ισοδύναμες παροχές με αποτέλεσμα να περιέρχονται σε μειονεκτική θέση κατά τον ανταγωνισμό ή στην ενίσχυση της δεσπόζουσας θέσεως διά της νοθεύσεως του ανταγωνισμού». Ανακοίνωση της Επιτροπής - Κατευθύνσεις σχετικά με τις προτεραιότητες της Επιτροπής κατά τον έλεγχο της εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] σε καταχρηστικές συμπεριφορές αποκλεισμού που υιοθετούν δεσπόζουσες επιχειρήσεις, ΕΕ 2009 C 45/7 30. (βελτιώσεις της αποτελεσματικότητας) « Σε αυτό το πλαίσιο, η επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση οφείλει να αποδείξει ότι είναι αρκούντως πιθανό, και βάσει επαληθεύσιμων αποδεικτικών στοιχείων, ότι πληρούνται οι ακόλουθες σωρευτικές προϋποθέσεις […] η συμπεριφορά είναι απαραίτητη για την υλοποίηση αυτών των βελτιώσεων της αποτελεσματικότητας: δεν πρέπει να υπάρχουν άλλες λιγότερο αντιανταγωνιστικές εναλλακτικές δυνατότητες που είναι ικανές να οδηγήσουν στις ίδιες βελτιώσεις της αποτελεσματικότητας».· 20

21 ΕΙΔΙΚΟ ΜΕΡΟΣ 21

22 Πρακτικές αποκλειστικότητας «όπου πρόκειται για συμπεριφορές επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά, στην οποία για τον λόγο αυτό η ανταγωνιστική δομή είναι ήδη εξασθενημένη, στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] κάθε πρόσθετος περιορισμός αυτής της ανταγωνιστικής δομής μπορεί να αποτελέσει καταχρηστική εκμετάλλευση δεσποζούσης θέσεως» Υπόθ. 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG κατά Επιτροπής, Συλλ. (Ειδική Ελληνική Έκδοση) 1979 σ. Ι-215, σκ. 123 Ειδικότερη μορφή αποκλειστικότητας αποτελεί η παροχή παγίων (ψυγείων, καταψυκτών, σκαλιερών) υπό ευνοϊκούς όρους υπό τον ρητό ή μη όρο της αποκλειστικότητας, στο βαθμό που η αποκλειστικότητα ως προς το πάγιο κατατείνει, εν τοις πράγμασι (de facto), σε αποκλειστικότητα ως προς το σημείο πώλησης. Υπόθ. T-65/98, Van den Bergh Foods Ltd κατά Επιτροπής, Συλλ. 2003 σ. II-4653, σκ. 160 Άρνηση προμήθειας Η νομολογία φαίνεται να αντιμετωπίζει την περίπτωση άρνησης προμήθειας κάθε εισροής γενικά κατά διαφορετικό τρόπο έναντι της περίπτωσης άρνησης χορήγησης άδειας εκμετάλλευσης για δικαιώματα διανοητικής ιδιοκτησίας (σε «εξαιρετικές περιστάσεις»,) Αντικειμενική αναγκαιότητα της εισροής « για να μπορεί η πρόσβαση αυτή να θεωρηθεί ενδεχομένως απαραίτητη, θα πρέπει τουλάχιστον να αποδειχθεί, όπως τόνισε ο γενικός εισαγγελέας στην παράγραφο 68 των προτάσεών του, ότι δεν συμφέρει οικονομικώς η δημιουργία δευτέρου συστήματος κατ' οίκον διανομής για τη διανομή ημερησίων εφημερίδων με κυκλοφορία δυναμένη να συγκριθεί προς εκείνη των ημερησίων εφημερίδων που διανέμονται από το υφιστάμενο σύστημα » Υπόθ. C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. KG κατά Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG και Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG, Συλλ. 1998 σ. Ι-7791, σκ. 46 Εξάλειψη του αποτελεσματικού ανταγωνισμού Πρόκληση ζημίας στους καταναλωτές Οι καταναλωτές μπορούν να πληγούν λόγω του περιορισμού τόσο της παραγωγής ή της διάθεσης, όσο και της τεχνολογικής ανάπτυξης Αντικειμενικοί δικαιολογητικοί λόγοι 22

23 Πρακτικές παρεμπόδισης παραλλήλου εμπορίου «Το άρθρο [102 ΣΛΕΕ] έχει την έννοια ότι επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση στη σχετική αγορά φαρμάκων, η οποία, προκειμένου να εμποδίσει τις παράλληλες εξαγωγές που πραγματοποιούν ορισμένοι χονδρέμποροι από ένα κράτος μέλος προς άλλα κράτη μέλη, αρνείται να ικανοποιήσει συνήθεις παραγγελίες των χονδρεμπόρων αυτών, εκμεταλλεύεται καταχρηστικά τη δεσπόζουσα θέση της. Στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται να διαπιστώσει τον συνήθη χαρακτήρα των παραγγελιών αυτών, λαμβάνοντας υπόψη τον όγκο τους σε σχέση με τις ανάγκες της αγοράς του εν λόγω κράτους μέλους, καθώς και τις εμπορικές σχέσεις που διατηρούσε στο παρελθόν η εν λόγω επιχείρηση με τους χονδρεμπόρους αυτούς.» Συνεκδ. υποθ. C-468/06 έως C-478/06, Σωτ. Λέλος και Σία ΕΕ κ.ά. κατά GlaxoSmithKline ΑΕΒΕ Φαρμακευτικών Προϊόντων, πρώην Glaxowellcome ΑΕΒΕ, Συλλ. 2008 σ. Ι-7139 Συνδεδεμένες-συζευγμένες πωλήσεις (tying) Το κριτήριο των ξεχωριστών προϊόντων – «πρέπει να εκτιμάται λαμβανομένης υπόψη της ζητήσεως των καταναλωτών» –Η ύπαρξη διαφορετικών πηγών προμήθειας και ιδίως ανταγωνιστικών προμηθευτών του υποτιθέμενου δεσμευμένου προϊόντος Καταναγκασμός: οι πελάτες της δεσπόζουσας επιχείρησης είναι καταναγκασμένοι να αποκτήσουν το δεσμευμένο προϊόν αν θέλουν να αγοράσουν το δεσμεύον προϊόν Αντιανταγωνιστικός αποκλεισμός/Καταναλωτική ζημία: η αξιολόγηση των επιχειρηματικών πρακτικών δεσμοποίησης απαιτεί την ύπαρξη ανάλυσης περί τυχόν αντιανταγωνιστικού αποκλεισμού στη δεσμευμένη ή/και τη δεσμεύουσα αγορά (ανάλογα με τη θεωρία που ακολουθείται σχετικά με την πρόκληση αντιανταγωνιστικής ζημίας). Αντικειμενικοί δικαιολογητικοί λόγοι Υπόθ. T-201/04, Microsoft Corp. κατά Επιτροπής (Microsoft I), Συλλ. 2007 σ. ΙΙ-3601 23

24 Καταχρηστική άσκηση δικονομικών δικαιωμάτων «μόνον υπό περιστάσεις όλως εξαιρετικές» Είναι απαραίτητη η σωρευτική συνδρομή δύο προϋποθέσεων: –α) η προσφυγή στη δικαιοσύνη πρέπει ευλόγως να μπορεί να θεωρηθεί ότι δεν αποβλέπει στη διεκδίκηση των δικαιωμάτων της ενδιαφερόμενης επιχείρησης και ως εκ τούτου δεν στοχεύει παρά στην παρενόχληση του αντιδίκου και –β) εντάσσεται στο πλαίσιο σχεδίου με σκοπό την κατάργηση του ανταγωνισμού» Υπόθ. T-111/96, ITT Promedia NV κατά Επιτροπής, Συλλ 1998 σ. II-2937 Κατάχρηση κανονιστικών και διοικητικών διαδικασιών κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης αποτελεί «η υποβολή στις δημόσιες αρχές αναληθών στοιχείων, δυνάμενων να περιαγάγουν τις εν λόγω αρχές σε πλάνη και να καταστήσουν, ως εκ τούτου, δυνατή την απονομή αποκλειστικού δικαιώματος, το οποίο η επιχείρηση δεν δικαιούται ή δικαιούται για μικρότερο χρονικό διάστημα», πράγμα που συνιστά πρακτική ξένη προς τον αξιοκρατικό ανταγωνισμό Υπόθ. T-321/05, AstraZeneca AB και AstraZeneca plc κατά Επιτροπής, Συλλ. 2010 σ. ΙΙ-2805 Άσκηση αγωγής παραλείψεως από τον κάτοχο BEN που έχει αναλάβει τη δέσμευση ενώπιον οργανισμού πιστοποιήσεως να παραχωρήσει άδεια εκμεταλλεύσεως σε τρίτους υπό όρους “FRAND” (“δίκαιοι, εύλογοι και χωρίς διακρίσεις”) η άσκηση του αποκλειστικού δικαιώματος που συνδέεται με δικαίωμα διανοητικής ιδιοκτησίας από τον δικαιούχο αυτού μπορεί, υπό εξαιρετικές περιστάσεις, να συνιστά καταχρηστική πρακτική κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ κάτοχος διπλώματος ευρεσιτεχνίας που ασκεί αγωγή παραλείψεως λόγω παραποιήσεως/απομιμήσεως, μολονότι ο εναγόμενος μπορεί να ζητήσει άδεια χρήσεως του εν λόγω διπλώματος, εκμεταλλεύεται καταχρηστικά τη δεσπόζουσα θέση του μόνον εφόσον συντρέχουν ορισμένες προϋποθέσεις το επίμαχο δίπλωμα ευρεσιτεχνίας είναι ουσιώδες για τη λειτουργία τεχνικού προτύπου τεθέντος από οργανισμό τυποποιήσεως, καθιστώντας την εκμετάλλευσή του απαραίτητη για κάθε ανταγωνιστή που επιδιώκει να κατασκευάσει προϊόντα σύμφωνα με το τεχνικό πρότυπο με το οποίο συνδέεται εκμεταλλεύσεως και τον τρόπο υπολογισμού τους Υπόθ. C-170/13, Huawei Technologies Co. Ltd κατά ZTE Corp. και ZTE Deutschland GmbH, ECLI:EU:C:2015:477 24

25 Επιθετική τιμολόγηση Τιμές υπολειπόμενες του μέσου όρου του κυμαινόμενου κόστους (δηλαδή του κόστους που μεταβάλλεται ανάλογα με τις παραγόμενες ποσότητες ), με τις οποίες επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχειρεί να εκτοπίσει ανταγωνίστρια επιχείρηση, πρέπει να θεωρούνται ως καταχρηστικές. Τιμές κατώτερες από τον μέσο όρο του συνολικού κόστους, οι οποίες περιλαμβάνουν τόσο το σταθερό όσο και το κυμαινόμενο κόστος, αλλά είναι ανώτερες από τον μέσο όρο του κυμαινόμενου κόστους μπορούν να θεωρηθούν ως κατά χρηστικές όταν καθορίζονται στο πλαίσιο σχεδίου που αποβλέπει στην εκδίωξη από την αγορά ανταγωνιστικής επιχειρήσεως. Πράγματι, η προσφορά τέτοιων τιμών μπορεί να εκτοπίσει από την αγορά επιχειρήσεις οι οποίες είναι, ίσως, το ίδιο αποτελεσματικές με τη δεσπόζουσα επιχείρηση, αλλά, λόγω της περιορισμένης χρηματοπιστωτικής τους ικανότητας δεν έχουν τη δυνατότητα να αντισταθούν στον ανταγωνισμό που τους επιβάλλεται Υπόθ. C-62/86, AKZO Chemie BV κατά Επιτροπής, Συλλ. 1991 σ. Ι-3359 Επιλεκτική μείωση τιμών Αντιανταγωνιστική πρόθεση και υπερ-δεσπόζουσα θέση Συν. Υποθ. C-395/96 P και C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports SA κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, Συλλ. 2000, σ.I-1365 Υποθ. T-228/97, Irish Sugar plc, κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, Συλλ. 1999, σ. II-2969 (σκ. 37) « τιμολογιακή πολιτική όπως αυτή της κύριας δίκης δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως καταχρηστική πρακτική εκτοπίσεως απλώς και μόνον επειδή η τιμή που εφάρμοσε η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση σε ένα μόνον πελάτη είναι χαμηλότερη από το μέσο συνολικό κόστος της οικείας δραστηριότητας, αλλά υψηλότερη από το μέσο αυξητικό κόστος της, όπως αυτό εκτιμήθηκε, αντίστοιχα, στην υπόθεση της κύριας δίκης » Υπόθ. C-209/10, Post Danmark A/S κατά Konkurrencerådet (Post Danmark I), ECLI:EU:C:2012:172 25

26 Καταχρηστική εκπτωτική πολιτική Εκπτώσεις λόγω ποσότητας Πρώτον, τα συστήματα εκπτώσεων βάσει ποσότητας συναρτώμενα αποκλειστικώς με τον όγκο των πραγματοποιούμενων αγορών από επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση, θεωρείται ότι δεν συνεπάγονται εν γένει τον αποκλεισμό από την αγορά, κατά παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Καίτοι η αύξηση της παρεχόμενης ποσότητας συνεπάγεται μείωση του κόστους για τον προμηθευτή, αυτός δικαιούται, πράγματι, να μετακυλήσει τη μείωση αυτή στον πελάτη του μέσω ευνοϊκότερης τιμολογήσεως. Επομένως, οι εκπτώσεις λόγω ποσότητας θεωρείται ότι αντανακλούν το όφελος που αποκόμισε η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση λόγω αποδοτικότητας και οικονομιών κλίμακος. Εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας Δεύτερον, υπάρχουν εκπτώσεις για τη χορήγηση των οποίων τίθεται ως προϋπόθεση να καλύπτει ο πελάτης σύνολο ή το μεγαλύτερο μέρος των αναγκών του από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση. […] Αυτού του είδους οι εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας που χορηγούνται από επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση είναι ασύμβατες με τον σκοπό της διατηρήσεως ανόθευτου ανταγωνισμού στην κοινή αγορά, διότι δεν στηρίζονται —πλην εξαιρέσεων— σε οικονομική παροχή που να δικαιολογεί τη χορήγηση του εν λόγω πλεονεκτήματος, αλλά αποσκοπούν στην εξάλειψη ή τον περιορισμό της δυνατότητας του αγοραστή να επιλέγει τις πηγές εφοδιασμού του και στην παρεμπόδιση της εισόδου άλλων παραγωγών στην αγορά. Εκπτώσεις που εμπίπτουν στην τρίτη κατηγορία Τρίτον, υπάρχουν άλλα συστήματα εκπτώσεων στο πλαίσιο των οποίων η χορήγηση οικονομικού κινήτρου δεν συναρτάται μεν ευθέως με την προϋπόθεση αποκλειστικού ή σχεδόν αποκλειστικού εφοδιασμού από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, πλην όμως ο μηχανισμός χορηγήσεως της εκπτώσεως μπορεί επίσης να έχει ως αποτέλεσμα τη δημιουργία πιστών πελατειακών. Η συγκεκριμένη κατηγορία εκπτώσεων περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, τα συστήματα εκπτώσεων που εξαρτώνται από την επίτευξη επιμέρους στόχων ως προς τις πωλήσεις, εκπτώσεων οι οποίες δεν συνιστούν εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας, διότι δεν εξαρτώνται από δέσμευση περί αποκλειστικότητας ή από την κάλυψη μέρους των αναγκών των επιχειρήσεων από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση. Προκειμένου να διαπιστωθεί εάν η προσφορά τέτοιων εκπτώσεων συνιστά κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως, πρέπει να εξεταστεί το σύνολο των περιστάσεων, ιδίως τα κριτήρια και ο τρόπος χορηγήσεως της εκπτώσεως, και να εξεταστεί εάν η έκπτωση αποσκοπεί, μέσω πλεονεκτήματος που δεν στηρίζεται σε καμία οικονομική παροχή που να το δικαιολογεί, στην αφαίρεση από τον αγοραστή ή στον περιορισμό της δυνατότητας επιλογής των πηγών εφοδιασμού, στην παρεμπόδιση της προσβάσεως των ανταγωνιστών στην αγορά ή στην ενίσχυση της δεσπόζουσας θέσεως διά της νοθεύσεως του ανταγωνισμού Yπόθ. T ‑ 286/09, Intel Corp. κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, ECLI:EU:T:2014:547 26

27 Συμπίεση περιθωρίου Πρώτον, ανάλυση των λειτουργικών σχέσεων μεταξύ των προϊόντων χονδρικής και των προϊόντων λιανικής (απαραίτητος χαρακτήρας του προϊόντος χονδρικής) (σκ. 69) –(σκ. 72) « Ωστόσο, δεδομένης της δεσπόζουσας θέσεως της οικείας επιχειρήσεως στην αγορά χονδρικής, είναι σημαντικό να διευκρινισθεί ότι δεν μπορεί να αποκλειστεί ότι, λόγω του γεγονός και μόνον ότι το προϊόν χονδρικής δεν είναι απαραίτητο για την προμήθεια των προϊόντων λιανικής, μια τιμολογιακή πρακτική η οποία οδηγεί στη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους δεν είναι ικανή να παραγάγει κανένα επιζήμιο για τον ανταγωνισμό αποτέλεσμα, έστω δυνητικό. Ως εκ τούτου, εναπόκειται επίσης στο αιτούν δικαστήριο να βεβαιωθεί ότι, ακόμη και αν το προϊόν χονδρικής δεν είναι απαραίτητο, η πρακτική είναι ικανή να παραγάγει επιζήμια για τον ανταγωνισμό αποτελέσματα στις σχετικές αγορές». Δεύτερον, πρέπει να εξετασθεί το επίπεδο της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους των τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικών με την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση ανταγωνιστών (σκ. 73-74) –αν το περιθώριο είναι αρνητικό, δηλαδή αν, στην προκειμένη περίπτωση, η τιμή χονδρικής είναι υψηλότερη από την τιμή λιανικής για τις παροχές προς τους τελικούς πελάτες, το τουλάχιστον δυνητικό αποτέλεσμα εκτοπισμού είναι πιθανό, με δεδομένο το γεγονός ότι, σε μια τέτοια περίπτωση, οι ανταγωνιστές της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, ακόμη και αν είναι εξίσου ή και πιο αποτελεσματικό από αυτή, θα είναι υποχρεωμένοι να πωλούν επί ζημία –αν το ως άνω περιθώριο παραμένει θετικό, θα πρέπει τότε να αποδειχθεί ότι η εφαρμογή αυτής της τιμολογιακής πρακτικής ήταν ικανή, λόγω, παραδείγματος χάριν, μειώσεως της κερδοφορίας, να καταστήσει τουλάχιστον δυσχερέστερη για τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις την άσκηση των δραστηριοτήτων τους στη σχετική αγορά Τρίτον, εξακολουθεί να επιτρέπεται σε μια επιχείρηση να αποδείξει ότι η τιμολογιακή πρακτική της, αν και παράγει αποτέλεσμα εκτοπισμού, είναι οικονομικά δικαιολογημένη (σκ. 75) Yπόθ. C-52/09, Konkurrensverket κατά TeliaSonera Sverige AB, Συλλ. 2011, σ. I-527 27

28 Υπερβολική τιμολόγηση Χρέωση υπερβολικής τιμής, δυσανάλογης προς την οικονομική αξία της προσφερόμενης παροχής Η υπερβολή αυτή θα ήταν δυνατό, μεταξύ άλλων, να εκτιμηθεί αντικειμενικά αν μπορούσε να μετρηθεί συγκρίνοντας την τιμή πωλήσεως του εν λόγω προϊόντος με το κόστος παραγωγής του, σύγκριση από την οποία θα προέκυπτε το ύψος του περιθωρίου κέρδους Πρέπει λοιπόν να εκτιμηθεί αν υφίσταται υπερβολική δυσαναλογία μεταξύ των δαπανών που πράγματι έγιναν και της τιμής που πράγματι ζητήθηκε και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, να εξετασθεί αν επιβλήθηκε μη δίκαιη τιμή, είτε κατ' απόλυτη έννοια είτε σε σύγκριση με τα ανταγωνιστικά προϊόντα Μπορούν να επινοηθούν και άλλες μέθοδοι —και η οικονομική επιστήμη δεν έχει παραλείψει να επινοήσει αρκετές — προκειμένου να καθοριστεί σε ποίες περιπτώσεις η τιμή ενός προϊόντος είναι μη δίκαιη Υπόθ. 27/76, United Brands Company and United Brands Continentaal BV κατά Επιτροπής, Συλλ. (Ειδική Ελληνική Έκδοση) 1978 σ. 75, σκ. 250-252 28 Διακριτική μεταχείριση η εμπορική συμπεριφορά της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχείρησης, δεν πρέπει να νοθεύει τον ανταγωνισμό σε προηγούμενο ή σε μεταγενέστερο στάδιο εμπορίας ήτοι τον ανταγωνισμό μεταξύ προμηθευτών ή μεταξύ πελατών της επιχείρησης αυτής μέσω διακριτικής μεταχείρισης αυτών Δύο στοιχεία α) η δεσπόζουσα επιχείρηση εφαρμόζει έναντι των πελατών της άνισους όρους επί ισοδυνάμων παροχών ή ίσους όρους επί μη ισοδυνάμων παροχών β) οι τελευταίοι περιέρχονται, ως εκ τούτου, σε μειονεκτική θέση από πλευράς ανταγωνισμού Υπόθ. C-95/04 P, British Airways plc κατά Επιτροπής, Συλλ. 2007 σ. I-2331